Text rozhodnutia
Súd: Spisová značka: Identifikačné číslo súdneho spisu: Dátum vydania rozhodnutia: Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: ECLI:
Krajský súd Bratislava 8Co/50/2024 1220200932 26. 11. 2024 JUDr. Ondrej Krajčo ECLI:SK:KSBA:2024:1220200932.1
ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Ondreja Krajča a členiek senátu JUDr. Jany Vlčkovej a JUDr. Moniky Holickej v spore žalobcu: PAXTRAVEL, s. r. o., IČO: 31 340 571, so sídlom: Pečnianska 23, 851 01 Bratislava, zastúpenému: MST PARTNERS, s.r.o., IČO: 36 861 545, so sídlom: Laurinská 3, 811 01 Bratislava, proti žalovanému: Slovenská republika - v mene ktorej koná Úrad pre verejné obstarávanie, IČO: 31 797 903, so sídlom: Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, o náhradu škody a nemajetkovú ujmu s príslušenstvom podľa zákona č. 514/2003 Z.z., o odvolaní žalobcu proti rozsudku Mestského súdu Bratislava IV zo dňa 12. decembra 2023, č.k. B2-7C/16/2020-1008, takto rozhodol: Odvolací súd napadnutý rozsudok súdu prvej inštancie p o t v r d z u j e . Žalovanému nárok na náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. odôvodnenie: 1. Napadnutým rozsudkom zamietol súd prvej inštancie žalobu, ktorou sa žalobca domáhal zaplatenia náhrady škody spôsobenej nesprávnym úradným postupom podľa zákona č. 514/2003 Z. z. vo výške 173 180,00 Eur s príslušenstvom a nemajetkovej ujmy vo výške 26 000,00 Eur a o trovách konania rozhodol tak, že žalovanému náhradu trov konania nepriznal. 2. Vykonaným dokazovaním mal prvoinštančný súd preukázané, že žalobca sa zúčastňoval verejných obstarávaní vyhlásených od 01.04.2015, že tieto boli uskutočňované prostredníctvom elektronického kontraktačného systému (ďalej len "EKS"), ani to, že žalobca opakovane predkladal Úradu pre verejné obstarávanie podnety, žiadosti o vykonanie kontroly a námietky proti výsledkom verejnej súťaže. Nebolo sporné, že žalobca požiadal žalovaného o predbežné prerokovanie náhrady škody a nemajetkovej ujmy listom zo dňa 20.05.2019. Spornou otázkou bol samotný nárok, či sa žalovaný dopustil nesprávneho úradného postupu a či v príčinnej súvislosti s tým vznikla žalobcovi škoda a nemajetková ujma, ak áno, v akej výške. Z vyjadrenia MV SR zo dňa 28.01.2016 vyplýva, že na obstaranie "ubytovania" so súčasným obstaraním (aj) iných služieb súvisiacich s ubytovaním, ako je obstaranie stravy, bolo potrebné živnostenské oprávnenie na vykonávanie regulovanej /viazanej) živnosti "prevádzkovanie cestovnej kancelárie", ako ju obsahom a podmienkami vykonávania upravuje živnostenský zákon konformne so zákonom č. 281/2001 Z. z., prípadne osoba, ktorá je oprávnená na ich (priame) poskytovanie, rozumej osobu so živnostenským oprávnením na ubytovacie služby v ubytovacích zariadeniach s prevádzkovaním pohostinských činnosti, ktoré majú charakter regulovanej (viazanej) živnosti. Na účely obstarania uvedeného okruhu služieb uvedeným (vyhláseným) spôsobom nie je oprávnená osoba so živnostenským oprávnením (iba) na vykonávanie sprostredkovateľskej činnosti, bez ohľadu na to, či ide o sprostredkovanie v oblasti obchodu alebo služieb, ani osoba s iným živnostenským oprávnením, ani s podnikateľským oprávnením podľa iného osobitného zákona. V námietke zo dňa 15.06.2015 proti výsledkom verejnej súťaže prostredníctvom EKS systému, zákazka č. Z201510276 na č. l. 58
žalobca uviedol, že sa ako registrovaný podnikateľský subjekt zúčastnili verejnej súťaže a skončili na treťom mieste. Podnikateľské subjekty na prvom a druhom mieste nemajú v predmete činnosti oprávnenie na poskytovanie služieb, ktoré boli predmetom verejnej súťaže. Žiadal v nej vylúčiť uvedené subjekty zo súťaže a za víťaza vyhlásiť subjekt, ktorý spĺňa všetky podmienky. Trenčianska univerzita Alexandra Dubčeka v Trenčíne v odpovedi zo dňa 18.06.2015 uviedla, že námietky pri podlimitných zákazkách podľa § 91 ods. 1 písm. a), pri ktorých verejný obstarávateľ postupoval podľa § 92-99 nemožno podať a námietku považoval za neopodstatnenú. Dňa 04.07.2022 žalobca na predbežnom prejednaní sporu uviedol, že ani v jednej odpovedi žalovaného na ich podnety nie je uvedené, prečo je podnet nedôvodný. Asi desať týchto odpovedí zo strany žalovaného poslali na MV SR - živnostenský odbor a bolo im oznámené, že odbor kontroly úradu verejného obstarávania vo svojich stanoviskách nepresne/zavádzajúco cituje a nesprávne aplikuje právne závery odboru živnostenského podnikania MV SR poskytnuté ÚVO. Žalovaný sa asi trikrát obrátil na MV SR, ktoré mu aj zaslalo usmernenie a napriek tomu ho žalovaný neakceptoval. Ďalej na pojednávaní dňa 05.12.2022 žalobca vysvetlil, že pokiaľ ide o zoznam verejných obstarávaní založený v spise, uskutočnili sa v priebehu štyroch rokov, žalobca realizuje bežne okolo 70 úspešných verejných obstarávaní ročne, takže by to preňho nebol problém realizovať. Od začiatku sa snažil túto situáciu riešiť, upozorňoval na tento problém. Odpoveď bola veľmi všeobecná, že treba robiť osvetu, samozrejme medzi verejnými obstarávateľmi. Žalobca podal vyše 100 podnetov, avšak všetky tie odpovede neboli v zmysle zákona a ÚVO v tejto veci nič neurobil. 3. Takto ustálený skutkový stav veci posúdil po právnej stránke podľa § 3 ods. 1 písm. d), § 4 ods. 1 písm. d), § 9 ods. 1, 4, § 15 ods. 1, § 16 ods. 4, § 17, § 19 ods. 1, ods. 3 zák. č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci a o zmene niektorých zákonov, účinnom v čase uskutočnenia verejných obstarávaní, ako aj podľa § 26 ods. 1 písm. f), § 32 ods. 1 písm. e), § 92 ods. 1, § 92 ods. 2 písm. j), § 112 písm. i) a j), § 147 písm. h) a i), § 146 ods. 1 a 4, § 146c ods. 1 písm. f), g), h), § 167 ods. 1 a § 147 zákona č. 25/2006 Z.z. v znení účinnom od 01.04.2015, § 13 ods. 1§ 13 ods. 2 písm. j) § 169 ods. 5 § 175 ods. 4 zák. č. 343/2015 Z. z., a dospel k záveru, že žaloba nie je dôvodná. Poukázal na to, že podstatou procesného útoku žalobcu bolo, že žalovaný sa dopustil nesprávneho úradného postupu tým, že hoci vo verejných obstarávaniach boli opakovane úspešní súťažitelia, ktorí nespĺňali podmienku týkajúcu sa osobného postavenia, nevyužil nástroje, ktoré mu zákon dáva na zabránenie zopakovania nežiaduceho stavu, v dôsledku čoho žalobcovi vznikla škoda. Podstatou procesnej obrany žalovaného bolo, že nárok žalobcu je výlučne hypotetický. Žalobca sa v rozhodnom období od mája 2015 do februára 2019 zúčastňoval verejných obstarávaní realizovaných prostredníctvom Elektronického kontraktačného systému. Výsledkom takejto súťaže je zmluva, ktorá je automaticky vygenerovaná. Ušlý zisk by mohol žalobcovi vzniknúť len v dôsledku toho, že by mal verejný obstarávateľ jedinú zákonom stanovenú možnosť ďalšieho postupu, a to uzavrieť s ním zmluvu. Žalobca odvodzuje nárok práve z hypotetickej domnienky, že by práve s ním verejný obstarávateľ uzavrel zmluvu. Nárok, ktorého sa žalobca domáhal, je potrebné kvalifikovať podľa zák. č. 514/2003 Z. z. Okrem všeobecných predpokladov vzniku zodpovednosti za škodu, t.j. porušenia povinnosti (tu nesprávneho úradného postupu), vzniku škody a príčinnej súvislosti medzi nimi, musí v zmysle zák. č. 514/2003 Z. z. byť splnená aj požiadavka predbežného prerokovania príslušným orgánom. Zodpovednosť štátu za škodu je vybudovaná na objektívnej zodpovednosti, preto prípadné zavinenie nie je potrebné skúmať. Pokiaľ ktorýkoľvek z týchto predpokladov nie je naplnený, nemôže byť žalobca v spore úspešný. Pristúpil preto k posúdeniu, či a ktoré z týchto štyroch predpokladov boli splnené, teda v konaní preukázané. Mal preukázané, že z podmienok, ktoré musia byť každopádne splnené na vznik zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci, bola splnená len jedna; a síce to, že žalobca požiadal žalovaného o predbežné prerokovanie v zmysle § 15 zák. č. 514/2003 Z. z. Jeho naplnenie nebolo v konaní sporné, pričom je jednoznačne preukázané aj listinnými dôkazmi. Na žiadosť žalobcu o predbežné prerokovanie žalovaný nereagoval, teda k prerokovaniu nároku de facto nedošlo, avšak v tomto ohľade ide o porušenie povinnosti žalovaného, ktoré nemožno vykladať na ťarchu žalobcu. Nesprávny úradný postup videl žalobca najmä v nevydaní metodického usmernenia ÚVO. Vyslovil názor, že ide o jednu z kompetencií ÚVO, avšak jej nevyužitie nemožno označiť za také pochybenie, aby z neho bolo možné vyvodiť nesprávny úradný postup ako jeden z predpokladov vzniku zodpovednosti za škodu. Čo sa týka kontrolných právomocí z listinných dôkazov v spise je zrejmé, že ÚVO vybavoval žiadosti a námietky žalobcu, či už sám alebo postúpením jednotlivým orgánom vnútornej kontroly a na základe tejto činnosti aj došlo v niektorých prípadoch k odstúpeniu od zmluvy. Preto nemožno dospieť k záveru o nesprávnom úradnom postupe žalovaného. Pokiaľ ide o škodu, ktorú si žalobca v konaní uplatnil, charakter nároku považuje za škodu hypotetickú. U žalobcu nevznikla škoda, resp. neušiel mu zisk, hoci žalobca tvrdil, že uňho nedošlo k rozmnoženiu majetkových hodnôt. Na podporu
svojho tvrdenia o vzniku škody odkázal žalobca aj na rozhodnutie Všeobecného súdu Európskej únie (ďalej "Všeobecný súd") sp. zn. T-292/15 zo dňa 28.02.2018. Konštatoval, že toto rozhodnutie je mu známe už z predchádzajúcej činnosti, pričom v uvedenej právnej veci si žalobkyňa uplatnila náhradu škody, ktorú, rovnako ako žalobca v konaní sp. zn. B2-7C/16/2020 odvodzovala z priebehu verejného obstarávania. (žalobkyňa si v konaní uplatnila viacero nárokov, sčasti bola aj úspešná, avšak relevantné je práve posúdenie Všeobecného súdu týkajúce sa ušlého zisku). Žalobca citoval časť rozhodnutia, avšak vytrhol ho z kontextu a podľa jeho názoru je na prejednávaný spor potrebné aplikovať nasledovnú časť odôvodnenia: "V tejto súvislosti je potrebné konštatovať, že v prejednávanej veci, v rozpore s požiadavkou pripomenutou v bode 65 vyššie, škoda vyplývajúca zo straty zisku alebo zo straty na zárobku nie je skutočne existujúcou, ale budúcou a hypotetickou (rozsudok z 22. mája 2012, Evropaiki Dynamiki/Komisia, T-17/09, neuverejnený, EU:T:2012:243, bod 123). Uvádzaná škoda na základe ušlého zisku alebo straty na zárobku totiž predpokladá, že v prípade neexistencie protiprávneho postupu vytýkaného Komisii by žalobkyňa, ktorej ponuka bola zamietnutá, mala nárok na získanie dotknutej verejnej zákazky. Pritom aj za predpokladu, že by Komisia pre vyhodnotenie ponúk navrhla, aby jej bola zadaná zákazka, verejný obstarávateľ nie je návrhom Komisie pre vyhodnotenie ponúk viazaný, ale disponuje širokou mierou voľnej úvahy, pokiaľ ide o prvky, ktoré zohľadní na účely rozhodnutia o zadaní zákazky (pozri rozsudok z 8. decembra 2011, Evropaiki Dynamiki/Komisia, T-39/08, neuverejnený, EU:T:2011:721, bod 47 a citovanú judikatúru). Okrem toho z článku 101 nariadenia o rozpočtových pravidlách vyplýva, že verejný obstarávateľ môže pred podpísaním zmluvy buď upustiť od zadania verejnej zákazky, alebo zrušiť verejné obstarávanie, a to bez toho, aby záujemcovia alebo uchádzači verejnej súťaže mali nárok žiadať akúkoľvek náhradu. Z toho vyplýva, že škoda uvádzaná žalobkyňou, ktorá zodpovedá ušlému zisku alebo strate na zárobku z dôvodu zadania predmetnej zákazky inému uchádzačovi, nie je skutočná a určitá, a preto musí byť návrh na náhradu škody v tejto súvislosti zamietnutý." Na základe tohto rozhodnutia je nutné prijať záver, že aj Všeobecný súd dospel k záveru, že nie je možné priznať žalobe úspech, nakoľko uplatnený nárok (aj v prípade splnenia ostatných predpokladov vzniku zodpovednosti za škodu) nie je skutočne existujúcou škodou, ale len hypotetickou. Na podporu uvedeného odkázal aj na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky (ďalej "NS SR") sp. zn. 5Cdo/195/2015, podľa ktorého: "Aj existencia ušlého zisku musí byť vždy bezpečne preukázaná. V prípade ušlého zisku nie je možné preukázať jeho reálnu existenciu, ale musia byť dokazované také konkrétne skutkové okolnosti (tvrdené poškodeným), ktoré pri logickej úvahe povedú súd k záveru, že ušlý zisk by skutočne vznikol nebyť protiprávnej udalosti, t.j. dokazuje sa pravdepodobnosť dosiahnutia ušlého zisku u poškodeného v danom čase a podľa miery dokázanej pravdepodobnosti, je potom možno urobiť záver o tom, či by za daných okolností bol žalovaný ušlý zisk aj reálnym. Nepreukázanie existencie takýchto skutkových okolností, by potom mohlo viesť len k záveru, že ušlý zisk, ktorého sa žalobca v konaní domáha, je skutočne iba "fikciou"." Ani podľa uznesenia Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. I. ÚS 478/2017-11 nepostačuje pravdepodobnosť zvýšenia majetkového stavu v budúcnosti. Z týchto kritérií vychádza aj rozhodnutie NS SR sp. zn. 4Cdo/319/2008: "nestačí pritom iba pravdepodobnosť rozmnoženia majetku, lebo musí byť naisto postavené, že pri pravidelnom behu vecí (nebyť protiprávneho konania škodcu alebo škodnej udalosti) mohol poškodený dôvodne očakávať zväčšenie svojho majetku, ku ktorému nedošlo práve v dôsledku konania škodcu (škodnej udalosti)". Nad rámec uvedeného poukázal na to, že žalobca si v konaní uplatnil škodu vo výške 173 180,00 Eur, pričom malo ísť o 18 % zo sumy 962 113,00 Eur, ktoré by bol žalobca dosiahol v prípade, ak by nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu. Žalobca nevysvetlil, prečo si uplatnil práve 18 %, len spomenul, že ide o obvyklú maržu, ale žiadnym spôsobom neodôvodnil, ani nepreukázal, prečo by malo ísť práve o 18 % (prečo nie napríklad 15 % a pod.). Navyše je potrebné prisvedčiť argumentácii žalovaného, že v uplatnenej výške škody sú zahrnuté aj tie zákazky, ktorých sa žalobca vôbec nezúčastnil a to na základe svojho vlastného slobodného rozhodnutia, čo nemožno vykladať na ťarchu žalovaného. Žalobcove tvrdenie, že týchto verejných obstarávaní sa nezúčastnil, lebo nemohol konkurovať cene ponúknutej súťažiteľmi, ktorí neboli oprávnení vykonávať živnosť "prevádzkovanie cestovnej kancelárie alebo cestovnej agentúry" nie je preskúmateľné, nakoľko z listinných dôkazov nevyplýva, prečo sa niektorých verejných obstarávaní zúčastnil a iných nie. Žalobcova argumentácia spočívala aj v tom, že vo verejných obstarávaniach boli úspešní uchádzači, ktorým vznikali nižšie náklady (z dôvodu absencie vyššie špecifikovaného podnikateľského oprávnenia), napríklad preto, že nemuseli platiť poistné, a preto si mohli dovoliť ponúknuť nižšiu cenu ako žalobca. Žalobca ale už neobjasnil, prečo sa niektorých verejných obstarávaní zúčastnil, či v tých prípadoch cene konkurovať dokázal a na základe čoho si ich "vybral". Ďalej poukázal na to, že podmienkou vzniku zodpovednosti štátu za škodu, ktorá v danej veci nebola naplnená, je príčinná súvislosť. Žalobca tvrdí, že nebyť nesprávneho úradného postupu, nebola by mu vznikla majetková škoda a že u žalobcu nedošlo v dôsledku škodnej udalosti - nesprávneho
úradného postupu k rozmnoženiu majetkových hodnôt, hoci sa to s ohľadom na splnenie podmienok žalobcom pre účasť vo verejnej súťaži dalo očakávať. Verejné obstarávania však môžu skončiť mnohými spôsobmi a úspech vo verejnom obstarávaní nie je nárokovateľný. Je tiež zrejmé, že v prípade niektorých verejných obstarávaní došlo k odstúpeniu, prípadne k ukončeniu zmluvy dohodou (napr. Žiadosť o výkon kontroly/námietky proti výsledkom verejnej súťaže - odpoveď zo dňa 29.03.2016 na č. l. 222, Žiadosť o výkon kontroly/námietky proti výsledkom verejných súťaží - odpoveď zo dňa 31.03.2016 na č. l. 225, Žiadosť o výkon kontroly/námietky proti výsledkom verejnej súťaže - odpoveď zo dňa 12.04.2016 na č. l. 232) a to práve na základe vykonaných kontrolných právomocí žalovaného, resp. orgánu vnútornej kontroly, pričom nemožno bez ďalšieho predpokladať, že v prípade uskutočnenia nových verejných obstarávaní by bol žalobca úspešný. Na prejednávanú vec treba podľa prvoinštančného súdu aplikovať aj uznesenie Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 2Cdo/72/2017 zo dňa 26.04.2018, podľa ktorého: "... z možnosti uchádzať sa o udelenie zákazky nevyplýva s istotou úspešnosť v predmetnom verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti dovolací súd uvádza, že Komisia sa môže rozhodnúť neuzavrieť žiadnu zmluvu, a teda ani uchádzač / záujemca, ktorý predložil najvýhodnejšiu ponuku nemá záruku, že s ním bude zmluva uzavretá. Každý musí kalkulovať s tým, že nemá vopred právny nárok na uzavretie zmluvy". Skúmanie príčinnej súvislosti ako jednej z podmienok vzniku zodpovednosti za škodu sa uskutočňuje na základe teórie "conditio sine qua non" alebo tiež tzv. "but for test". Práve príčinná súvislosť (na rozdiel od porušenia povinnosti a škody, ktoré musia byť objektívne zistiteľné, hoci ušlý zisk predstavuje určitú výnimku) pracuje s hypotézami a súd je povinný skúmať, či škoda, ktorú si žalobca v konaní uplatňuje, bola následkom porušenia povinnosti (pokiaľ vôbec zistí porušenie povinnosti), či porušenie povinnosti bolo jedinou príčinou vzniku škody a v neposlednom rade, či škoda vôbec vznikla a či to bolo následkom porušenia povinnosti. To vyplýva podľa názoru súdu zo samotnej konštrukcie testu "conditio sine qua non", teda súd si musí vyriešiť otázku, čo by sa stalo, nebyť úradného postupu, ktorý žalobca považuje za nesprávny, zjednodušene povedané, čo by bolo, keby... Pokiaľ je hypotéz niekoľko, za účelom posúdenia, či existuje príčinná súvislosť medzi porušením povinnosti a škodou, je súd povinný vyhodnotiť, ktorá z hypotéz je najpravdepodobnejšia a najviac sa blíži istote. Na tomto mieste je potrebné súhlasiť so žalovaným, že jeho postup nemohol ovplyvniť výsledok verejného obstarávania takým spôsobom, ako by si žalobca želal. Výsledkom jednotlivých kontrol by boli rozhodnutia alebo protokoly, ktorými by sa deklarovalo porušenie jednotlivých ustanovení zákonov o verejnom obstarávaní a ktoré by tvorili podklad pre vydanie rozhodnutia o uložení pokuty. V prípade odstúpenia od zmluvy s úspešným uchádzačom a vyhlásení nového verejného obstarávania prostredníctvom EKS, vzhľadom na povahu EKS nie je vonkoncom isté, či by sa v takýchto prípadoch stal žalobca úspešným uchádzačom, nakoľko takéto verejné obstarávania by sa opätovne nachádzali v štádiu automatického vyhodnocovania ponúk na základe najnižšej ceny a výsledok by teda závisel od prihlásených uchádzačov a ich cenových ponúk. Príčinná súvislosť je definovaná napríklad v uznesení NS SR sp. zn. 5Cdo/24/2011 z 25. mája 2011: "Existencia príčinnej súvislosti (vzťah príčiny a následku) medzi nezákonným rozhodnutím a vznikom škody je jedným z nevyhnutných predpokladov zodpovednosti za škodu. O vzťah príčinnej súvislosti sa jedná, ak vznikla škoda následkom nezákonného rozhodnutia, teda ak je nezákonné rozhodnutie a škoda vo vzájomnom pomere príčiny a následku. To znamená, že príčinná súvislosť medzi škodou a nezákonným rozhodnutím je daná len vtedy, ak by škoda pri absencii nezákonného rozhodnutia nevznikla, musí teda ísť o priamu (nie len sprostredkovanú) príčinu vzniku škody. Zároveň treba uviesť, že otázka príčinnej súvislosti medzi nezákonným rozhodnutím a konkrétnou škodou je síce v prvom rade otázkou skutkovou, pričom súd zisťuje jej existenciu, avšak záver, či v konkrétnom prípade, je či nie je daná príčinná súvislosť, je súčasne otázkou právnou, pretože súd tak robí záver o existencii jedného z predpokladov zodpovednosti štátu za škodu, pričom tento právny záver je samozrejme závislý na skutkovom zistení. Ak by príčinou vzniku škody bola iná skutočnosť, zodpovednosť za škodu nenastane. Pritom nemusí ísť o príčinu jedinú, ale stačí, ak ide o jednu z príčin, ktorá sa podieľa na nepriaznivom následku, o ktorého odškodnenie ide, a to o príčinu podstatnú." Rozhodujúca je vecná súvislosť príčiny a následku a túto nemožno riešiť vo všeobecnej rovine, ale vždy v konkrétnych súvislostiach. Príčinou vzniku škody môže byť len také konanie (alebo opomenutie), bez ktorého by škodný následok nevznikol. Musí byť teda doložené, že nebyť protiprávneho konania (opomenutia) škodcu, škodlivý následok by nenastal. (Napr. uznesenie NS SR sp. zn. 6MCdo 16/2012 zo dňa 30. októbra 2013). V prejednávanej veci nie je potom možné uzavrieť, že vydaním metodického usmernenia, prípadne vykonaním ďalších opatrení, kontrol, zverejnením protokolov a pod., by sa stal žalobca úspešným uchádzačom vo verejných obstarávaniach. Dospel preto k záveru, že nie je možné ustáliť, že zisk, ktorý žalobcovi podľa jeho názoru ušiel, by bol získal, nebyť úradného postupu, ktorý žalobca považuje za nesprávny. Poukázal v tejto súvislosti aj na rozhodnutie Ústavného súdu Slovenskej republiky (ÚS SR) sp. zn. II. ÚS 507/2017-14 zo dňa 03.08.2017, podľa ktorého musí každý záujemca/uchádzač kalkulovať s tým, že nemá vopred
právny nárok na uzavretie zmluvy. Pokiaľ ide o uplatnenú nemajetkovú ujmu, vzhľadom k tomu, že neboli preukázané predpoklady vzniku zodpovednosti za škodu a náhrada nemajetkovej ujmy má subsidiárny charakter, bolo by nadbytočné sa podrobnejšie zaoberať uplatnenou náhradou nemajetkovej ujmy, avšak len pre úplnosť poukázal na to, že žalobca túto časť nároku odôvodnil len predpokladom o zvýšení jeho referencií a dobrej povesti, ale vôbec neuviedol, prečo si ju uplatnil práve vo výške 26 000,00 Eur a neuviedol ani žiadne zo skutkových tvrdení v zmysle § 17 ods. 3 zák. č. 514/2003 Z. z. Neuniesol teda ani skutkové, ani dôkazné bremeno. K žalovaným uplatnenej námietke premlčania súd v stručnosti uviedol, že nakoľko dospel k záveru o nesplnení predpokladov pre vznik zodpovednosti štátu za škodu, žiadny nárok žalobcovi nevznikol a z povahy veci nemôže byť ani premlčaný. S poukazom na vyššie uvedené preto žalobu ako nedôvodnú zamietol. O trovách konania rozhodol podľa § 255 ods. 1 C.s.p., avšak úspešnému žalovanému náhradu trov konania nepriznal, nakoľko mu v konaní žiadne trovy nevznikli. 4. Proti tomuto rozsudku podal v zákonom stanovenej lehote odvolanie žalobca, ktorý žiadal napadnutý rozsudok zrušiť a vec vrátiť na ďalšie konanie. Odvolanie odôvodnil tým, že súd prvej inštancie v rozsudku neposkytol odpoveď a nevysporiadal sa so všetkými podstatnými argumentmi žalobcu, napadnutý rozsudok je preto nepreskúmateľný a konanie má z tohto dôvodu inú vadu, ktorá mohla mať za následok nesprávne rozhodnutie vo veci, ako aj tým, že súd prvej inštancie dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam, a to z dôvodu že dôležitosť a pravdivosť vybraných dôkazov bola vyhodnotená nesprávne a v rozpore s pravidlami formálnej logiky, pričom rozsudok súdu prvej inštancie vychádza aj z nesprávneho právneho posúdenia veci, a to z dôvodu, že súd prvej inštancie aplikoval správne normy, ale ich nesprávne interpretoval (§ 365 ods. 1 písm. h) C.s.p.). Uviedol, že nesúhlasí so záverom súdu prvej inštancie, že žaloba nie je dôvodná. Zastáva totiž názor, že preukázal splnenie všetkých troch predpokladov na priznanie ušlého zisku, vrátane nemajetkovej ujmy v zmysle ustanovení zákona č. 514/2003 Z.z., t. j. nesprávny úradný postup, vznik škody a príčinná súvislosť medzi nesprávnym úradným postupom a vznikom škody. Žalobca sa nestotožňuje s názorom súdu o tom, že nedošlo zo strany Úradu pre verejné obstarávanie k nesprávnemu úradnému postupu, keď nesúhlasí s konštatovaním, že nevydanie metodického usmernenia nemožno označiť za také pochybenie, aby bolo možné z neho vyvodiť nesprávny úradný postup a že čo sa týka kontrolných právomocí, Úrad pre verejné obstarávanie vybavoval jeho žiadosti o vykonanie kontroly/námietky proti výsledkom verejných súťaží, či už sám alebo postúpením jednotlivým orgánom vnútornej kontroly. Za nesprávny úradný postup považuje pasivitu Úradu pre verejné obstarávanie v podobe neuskutočnenia riadnych a včasných úkonov potrebných na nápravu zistených nedostatkov v procese verejného obstarávania /porušenie jednej zo základných podmienok účasti subjektov vo verejnom obstarávaní týkajúcej sa osobného postavenia, t. j. "je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu" podľa ust. § 26 ods. 1 písm. f) zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 01.04.2015 (ďalej len "zákon č. 25/2006 Z.z.") resp. ust. § 32 ods. 1 písm. e) zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len "zákon č. 343/2015 Z.z."), ktoré malo svoj pôvod v nesprávnej interpretácii pojmu zájazd, v dôsledku čoho došlo k poskytovaniu zájazdu aj inými podnikateľskými subjektami ako je cestovná kancelária alebo cestovná agentúra, ktoré sú jedinými oprávnený subjektami na organizovanie, ponuku alebo predaj zájazdov/, ani na ich zamedzenie ich vzniku do budúcnosti. Zo strany Úradu pre verejné obstarávanie došlo podľa neho k úplnému "odignorovaniu" jeho právomoci v oblasti dohľadu, jeho povinnosti konať zákonom ustanoveným spôsobom a v medziach zákona ako ustanovuje Ústava Slovenskej republiky. Takýto postoj Úradu pre verejné obstarávanie po jeho opakovaných a odôvodnených žiadostiach podporených výkladom orgánov verejnej moci možno označiť za konanie v rozpore s princípmi právneho štátu. Ako nástroje na odstránenie zistených nedostatkov, na čo poukázal v žalobe a vo svojich ďalších podaniach v konaní pred súdom prvého stupňa, Úrad pre verejné obstarávanie mal k dispozícii: vydanie všeobecného metodického usmernenia účastníkov procesu verejného obstarávania podľa ust. § 112 písm. i) zákona č. 25/2006 Z.z. alebo ust. § 147 písm. h) zákona č. 343/2015 Z.z.; vydanie rozhodnutia o porušení povinností obstarávateľov pri posudzovaní splnenia podmienok účasti jednotlivých uchádzačov vo verejnej súťaží v súlade s ust. § 146c ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. alebo ust. § 175 ods. 4 zákona č. 343/2015 Z.z.; oprávnenie Úradu pre verejné obstarávanie podať na súd návrh na určenie neplatnosti zmluvy. Súd prvej inštancie pokiaľ ide o nesprávny úradný postup sa však v odôvodnení svojho rozsudku nezaoberal okrem vydania všeobecného metodického usmernenia už žiadnym iným nástrojom. Nedostal odpoveď, či Úrad pre verejné obstarávanie v rámci svojich zákonných právomoci mal vydať rozhodnutie o porušení povinností verejných obstarávateľov/obstarávateľov alebo podať na súd návrh na určenie neplatnosti zmluvy. Uvedené nástroje sú súčasťou právomoci Úradu pre
verejné obstarávanie v oblasti dohľadu, pričom z formulácie právnej normy uvedenej v zákone č. 25/2006 Z.z. resp. zákone č. 343/2015 Z.z. "vykonáva dohľad nad verejným obstarávaním" vyplýva, že vykonávanie dohľadu je každodennou povinnosť Úradu pre verejné obstarávanie a nie možnosťou ako k nej pristupoval Úrad pre verejné obstarávanie po obdržaní žiadostí. Rozsudok súdu prvej inštancie je preto podľa žalobcu v tomto smere nepreskúmateľný. Ďalej možno súdu prvej inštancie vytknúť, že na základe skutkových okolností: doručenie vyše 100 Žiadosti od žalobcu, kde žalobca Úrad pre verejné obstarávanie upozorňuje, že víťaz predmetnej zákazky nemá v predmete činnosti zapísané služby, ktoré sú predmetom zákazky /nemá živnostenské oprávnenie na "prevádzkovanie cestovnej kancelárie" vo význame viazanej živnosti alebo predmetné živnostenské oprávnenie v rozhodnom období je pozastavené/ a víťaz zákazky nemal v čase vzniku zmluvného vzťahu uzatvorené zákonom predpísané poistenie; predloženie výkladových stanovísk a vyjadrení relevantných právnych autorít - orgánov verejnej moci, z ktorých vyplýva že ".... na obstaranie "ubytovania" so súčasným obstaraním (aj) iných služieb súvisiacich s ubytovaním, ako je obstaranie stravy, bolo potrebné živnostenské oprávnenie na vykonávanie regulovanej (viazanej) živnosti "prevádzkovanie cestovnej kancelárie"...." (napr. Vyjadrenie Ministerstva vnútra SR k žiadostiam o stanovisko zo dňa 28.01.2016, Vyjadrenie k žiadosti o zaujatie odborného stanoviska zo dňa 12.10.2016, Vyjadrenie Ministerstva vnútra SR k žiadosti o zaujatie odborného stanoviska č. SVS-OZP-2016/032482-003 zo dňa 12.10.2016, Poskytnutie informácie Ministerstvom vnútra SR č. SVS-OZP-2017/008601-002 zo dňa 03.02.2017); odpovede Úradu pre verejné obstarávanie, kde bez podrobnejšieho odôvodnenia uvádza, že prehľadávaním informácií v Živnostenskom registri SR, Obchodnom registri SR zistil, že úspešný uchádzač má príslušné živnostenské oprávnenie na poskytovanie služieb, ktoré sú predmetom danej zákazky a v nadväznosti na uvedené konštatuje, že z dôvodu, že v žiadostiach namietané skutočnosti sa nepotvrdili, predmetnou vecou sa nebude ďalej zaoberať a doručením tejto odpovede považuje vec za vybavenú / V prevažnej väčšine prípadov Úrad pre verejné obstarávanie uviedol, že činnosti uvedené v predmete zákazky môže uchádzač vykonávať na základe živnosti "organizovanie spoločenských a kultúrnych podujatí" alebo "sprostredkovateľská činnosť v rozsahu voľnej živnosti" alebo "prevádzkovanie cestovnej agentúry"./ dospel k nesprávnemu záveru, že zo strany Úradu pre verejné obstarávanie nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu. Súd prvej inštancie zobral do úvahy len skutočnosť, že Úrad pre verejné obstarávanie reagoval na niektoré z jeho žiadostí a tým považoval úradný postup Úradu pre verejné obstarávanie za správny a dostatočný. Vôbec súd prvej inštancie nezobral do úvahy, že predmetný postup nebol dostatočný a v rozpore so zákonnými podmienkami vzhľadom na žalobcom predložené dôkazy a obsah odpovedí Úradu pre verejné obstarávanie. Právne nesprávny je podľa žalobcu názor súdu prvej inštancie o zanedbateľnom význame všeobecných metodických usmernení Úradu pre verejné obstarávanie a že Úrad pre verejné obstarávanie v uvedenom prípade nepochybil, keď nevydal všeobecné metodické usmernenie. Všeobecné metodické usmernenia, či konkrétne metodické usmernenia na žiadosť majú váhu tak medzi verejnými obstarávateľmi/obstarávateľmi, uchádzačmi a ďalšími účastníkmi procesov verejného obstarávania ako aj pred súdom. Napr. v Rozsudku Krajského súdu Nitra sp. zn. 26Cob/51/2021 zo dňa 17.03.2022 súd metodické usmernenia vo všeobecnej rovine pri rozhodovaní zohľadnil a k metodickým usmerneniam sa vyjadril nasledovne "S poukazom na vykonané dokazovanie ako aj na metodické usmernenia Úradu pre verejné obstarávanie mal súd za to, že zo strany žalovaného nedošlo k porušeniu princípov rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uvedených v ust. § 117 ods. 1 zákona pri zadávaní predmetnej zákazky, a teda nárok žalobcu na náhradu škody nie je dôvodný. Z legálneho pohľadu metodické usmernenie nie je formálnym prameňom práva, a nie je tak právne záväzné. Ako iný prameň práva alebo soft law sú metodické usmernenia používané v praxi, ako aj v rámci revíznych postupov podľa zákona. Vzhľadom na vyššie uvedené metodické usmernenia predložené tak žalobcom ako aj žalovaným, poskytujú odpovede na položené otázky len vo všeobecnej rovine, bez znalosti konkrétnych okolností verejného obstarávania a pod". K nesprávnemu úradnému postupu ďalej uviedol, že v rámci predbežného prejednania sporu dňa 04.07.2021 a ďalšieho konania na Okresnom súde Bratislava II pred zákonným sudcom A.. T. E., predmetný zákonný sudca v rámci svojho predbežného právneho posúdenia mal za to, že vzhľadom na vyššie uvedené skutkové okolnosti nesprávny úradný postup je daný. Zákonnému sudcovi nebolo zrejmé, prečo napriek toľkým žiadostiam žalobcu nedošlo k odstráneniu nezákonného stavu. Neskôr v konaní po zmene zákonného sudcu bez náležitého odôvodnenia, v rozpore s princípom právnej istoty/ legitímnymi očakávaniami/ došlo k prezentovaniu opačného názoru, že nesprávny úradný postup nie je daný. Aj v samotnom odôvodnení rozsudku v súvislosti s úvahami o vzniku škody zákonný sudca naznačuje aký by mal byť správny postup Úradu pre verejné obstarávanie. K otázke vzniku škody namietol, že zo strany súdu prvej inštancie došlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu skutočnosti, či nesprávnym úradným postupom Úradu pre verejné obstarávanie mohla žalobcovi vzniknúť škoda v
podobe ušlého zisku. Takisto je potrebné odmietnuť záver súdu o hypotetickom ušlom zisku. Celkom nelogicky podľa žalobcu súd prvej inštancie v rámci svojich úvah o vzniku škody sa opakovane vracia do stavu zákazky po jej zrušení, aký by bol scenár po zrušení zákazky a jej následnom opakovaní, či by bol žalobca úspešný. Uvedené úvahy súdu prvej inštancie nie sú právne relevantné. Kebyže akceptujeme takéto úvahy súdu, tak by za žiadnych okolností nebol žiaden ušlý zisk nárokovateľný. Podľa názoru žalobcu kebyže Úrad pre verejné obstarávanie postupoval právne správne a plnil si v danom čase správne svoje úlohy zverené mu zákonom č. 25/2006 Z.z. resp. zákonom č. 343/2015 Z.z., nedochádzalo by opakovane k situáciám, že vo verejných obstarávaniach sa zúčastnia subjekty bez potrebného podnikateľského oprávnenia na výkon predmetu zákazky. Verejný obstarávatelia by na základe metodického usmernenia alebo príslušného rozhodnutia o porušení ustanovení zákona č. č. 25/2006 Z.z. resp. zákona č. 343/2015 Z.z. nastavili právne správne podmienky osobného postavenia vo svojich zákazkách a došlo by k vylúčeniu uchádzačov s nedostatkom predmetu podnikania vo vzťahu k predmetu zákazky. On by bol bez pochýb v predmetných zákazkách úspešný, keďže prevažná väčšina uchádzačov, ktorí sa zúčastnili zákaziek v rozhodujúcom čase nemala podnikateľské oprávnenie na "prevádzkovanie cestovnej kancelárie", čo vyplýva aj z ním predloženého dôkazu - Zoznam jednotlivých zákaziek a výpisy z príslušného obchodného registra a živnostenského registra ohľadne uchádzačov, ktorí sa zúčastnili predmetných zákaziek. Zdôraznil, že k uvedenému nežiadúcemu, protiprávnemu stavu, dochádzalo opakovane, čím škoda v podobe ušlého zisku dosiahla čiastku uplatnenú žalobou. Nejedná sa o hypotetický ušlý zisk, ale o reálny ušlý zisk, ktorý má konkrétny preukázateľný základ v neplnení si úloh a právomoci Úradu pre verejné obstarávanie zverených mu zákonom č. 25/2006 Z.z. resp. zákonom č. 343/2015 Z.z., čo viedlo k nesprávnemu postupu a nedostatkom v činnosti obstarávateľov pri vyhodnocovaní splnenia podmienky osobného postavenia u subjektov zúčastnených v konkrétnych verejných obstarávaniach. Uvedený sled skutočností bez akéhokoľvek prerušenia inou príčinou smeruje a nasvedčuje tomu, že by bol v predmetných zákazkách úspešný. Nemožno podľa žalobcu súhlasiť ani s tvrdením súdu prvej inštancie ohľadne jeho nesprávneho výkladu Rozsudku Všeobecného súdu vo veci T-292/15, Vakakis kai Synergates - Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, anciennement Vakakis International - Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE v. Európska komisia. zo dňa 28.02.2018. Práve predmetné rozhodnutie totiž podľa žalobcu podporuje jeho argumentáciu o reálnom nie hypotetickom ušlom zisku ako nesprávne uvádza súd prvej inštancie. Navyše predmetné rozhodnutie popiera súdom prezentovaný názor ohľadne toho, že žiaden uchádzač sa nemôže spoliehať na uzavretie zmluvy, keďže existuje možnosť obstarávateľa rozhodnúť sa neuzavrieť zmluvu s víťazným uchádzačom. Aj proces zrušenia zákazky resp. neuzatvorenia zmluvy s víťazným uchádzačom má svoje pravidlá a verejný obstarávateľ /obstarávateľ musí postupovať v súlade s uvedenými pravidlami. Nemá možnosť súťaže svojvoľne rušiť, rovnako tak ani svojvoľne neuzavrieť zmluvu s víťazným uchádzačom. Pokiaľ ide o vyčíslenie ušlého zisku s odkazom na použitie 18 % obvyklej marže, žalobca má za to že uniesol v tomto smere bremeno tvrdenia. Pri určení výšky obvyklej marže vychádzal z údajov o dosiahnutom zisku za predchádzajúce obdobia jeho účasti vo verejných obstarávaniach. Zo strany žalovaného nedošlo v predmetnom konaní v žiadnom rozsahu k popretiu, prečo nie je možné použiť 18 %-nú maržu, čo súd prvej inštancie vôbec nezobral do úvahy. V priebehu konania pred súdom prvej inštancie uvedená skutočnosť ani zo strany súdu prvej inštancie nebola spochybňovaná, a tým nebola spornou. Ak mal súd prvej inštancie v tejto súvislosti nejaké pochybnosti o správnosti výške predmetnej marže, mal na spornosť výšky uplatnenej škody upozorniť v súlade s § 171 ods. 1, resp. 181 ods. 2 C.s.p., resp. v súlade s ust. § 150 ods. 2 C.s.p. mohol žalobcu požiadať o ďalšie skutkové tvrdenia. Preto podľa názoru žalobcu súd prvej inštancie nesprávne "naložil" s nepopretým skutkovým tvrdením žalobcu o obvyklej marži - zákonným dôsledkom takéhoto stavu je nespornosť skutkového tvrdenia v zmysle ust. § 151 C.s.p., čo znamená, že táto tvrdená skutočnosť nemala byť osobitne predmetom dokazovania. Navyše aj keď súd uviedol, že 18 %-ná marža nie je akceptovateľná, prečo nie 15 %-ná marža, má platiť, že v určitom rozsahu súd prvej inštancie akceptoval predmetný výpočet výšky ušlého zisku s použitím obvyklej marže. Aj pokiaľ ide o príčinnú súvislosť medzi nesprávnym úradným postupom a vznikom škody žalobcovi, žalobca nesúhlasí s právnym posúdením súdu prvej inštancie, že k naplneniu uvedeného predpokladu nedošlo. Žalobca odmieta názor súdu prvej inštancie "čo by sa stalo, nebyť úradného postupu, ktorý žalobca považuje za nesprávny, zjednodušene povedané, čo by bolo, keby. Podľa jeho názoru mu vznikla konkrétna majetková ujma v podobe straty očakávaného prínosu (výnosu) následkom konkrétneho nesprávneho úradného postupu /nesprávny úradný postup z hľadiska posúdenia jeho žiadostí /, a teda následok a príčina sú vo vzájomnom pomere a bez nesprávneho postupu žalovaného by škodný následok nenastal. Pri pravidelnom behu vecí /nebyť protiprávneho konania - nesprávneho úradného postupu Úradu pre verejné obstarávanie/ mohol dôvodne očakávať zväčšenie svojho majetku. Keby Úrad pre verejné obstarávanie na začiatku
zakročil, metodicky usmernil uchádzačov alebo rozhodol o porušení zákona č. 25/2006 Z.z. resp. zákona č. 343/2015 Z.z. verejným obstarávateľom/obstarávateľom, nedošlo by k opakovanému pochybeniu/ porušeniu a podmienka osobného postavenia by bola nastavená tak, že je zrejmé vzhľadom na absenciu podnikateľského oprávnenia u víťazov a uchádzačov v poradí pred ním, že by bol úspešný a došlo by k rozmnoženiu jeho majetkových hodnôt. Keby Úrad pre verejné obstarávanie dohliadol na rešpektovanie zásady rovnocennosti podmienok jednotlivých uchádzačov v rámci procesu verejného obstarávania /jeho postavenie bolo sťažené oproti iných uchádzačom vzhľadom na skutočnosť, že v rámci svojej cenovej ponuky musel zohľadniť povinné zákonné poistenie svojej živnosti "prevádzkovanie cestovnej kancelárie"/ a prijal rozhodnutie v rámci výkonu dohľadu a/alebo metodicky usmernil verejných obstarávateľov/obstarávateľov, k škodlivému následku v podobe straty zákazky by nedošlo, takýto stav by sa neopakoval pravidelne / vzhľadom na nedostatok príslušného podnikateľského oprávnenia u ostatných uchádzačov, vrátane víťaza by bol úspešný v uvedených zákazkách/. Nesúhlasil ani s právnym názorom súdu prvej inštancie, že vo vzťahu k uplatnenej nemajetkovej ujme vo výške 26.000,- EUR neuniesol skutkové, ani dôkazné bremeno. Už v jeho žiadosti poškodeného o predbežné prerokovanie nárokov na náhradu škody a nemajetkovej ujmy zo dňa 20.05.2019 odôvodnil okrem nesprávneho úradného postupu vznik nemajetkovej ujmy, a to s poukazom na zásah do žalobcovho práva podnikať a do jeho dobrej povesti v zmysle ust. § 19b zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník v znení neskorších predpisov. Ďalej uviedol, že nedošlo k propagácii jeho podnikateľskej činnosti resp. dobrej povesti v danej oblasti poskytovania služieb, t.j. služieb cestovného ruchu, organizovania kongresov a iných kultúrnych a spoločenských podujatí, keďže neuspel v predmetných zákazkách v dôsledku nesprávneho úradného postupu Úradu pre verejné obstarávanie. Žalovaný nepoprel ním uplatnenú výšku nemajetkovej ujmy. Vo svojom podaní zo dňa 03.07.2020 uviedol argumenty ohľadom právneho základu uplatnenej nemajetkovej ujmy a zároveň naznačil za akých okolností prichádza nárok na náhradu nemajetkovej ujmy do úvahy. Suma náhrady nemajetkovej ujmy, ktorá vzhľadom na jej nepopretie žalovaným sa tak považuje za nespornú, zodpovedá skutočnostiam, že opakovane dochádzalo k uvedenému nežiadúcemu stavu - nesprávnemu úradnému postupu Úradu pre verejné obstarávanie. Vzhľadom na imateriálny a abstraktný charakter práva na ochranu dobrej povesti právnickej osoby /nesprávnym úradným postupom došlo k zásahu do jeho dobrej povesti/, vznik skutočnej ujmy v drvivej väčšine prípadov nie je objektívne možné preukázať. Je preto toho názoru, že právna úprava ochrany dobrej povesti právnickej osoby nie je postavená na vzniku skutočnej ujmy a následkoch neoprávneného zásahu, ale na objektívnej spôsobilosti neoprávneného zásahu privodiť ujmu, resp. negatívne zasiahnuť do dobrej povesti právnickej osoby v rovine ohrozenia tejto dobrej povesti. S poukazom na uvedené žiadal odvolaniu vyhovieť. 5. Žalovaný vo vyjadrení k odvolaniu žiadal napadnutý rozsudok ako vecne správny potvrdiť. V nadväznosti na odvolacie námietky žalobcu týkajúce sa nesprávneho úradného postupu, ktoré považuje za výsledok kreatívneho ponímaniu nesprávneho úradného postupu, zdôraznil, že súd sa v bode 45 rozsudku správne vysporiadal s posúdením činností, ktoré žalovaný vykonáva vo svetle nemožnosti ich namietania ako nesprávneho úradného postupu. Súd správne právne posúdil, že vydávanie všeobecných metodických usmernení je len jednou z jeho kompetencií, nie jeho automatickou povinnosťou v prípade ich vyžiadania žalobcom. Navyše, aj v prípade ich vydania, nejde o všeobecne záväzný právny predpis, ktorý by boli povinní verejní obstarávatelia dodržiavať, aj keď samozrejme, všeobecné metodické usmernenia by nemali ostať v rámci zadávania zákaziek verejnými obstarávateľmi bez povšimnutia. Uvedené v zásade potvrdil samotný žalobca, keď v bode 18 odvolania citoval z rozsudku Krajského súdu v Nitre sp. zn. 26Cob/51/2021 zo dňa 17. 03. 2022. Nevydanie všeobecného metodického usmernenia podľa predstáv a "na pokyn" žalobcu však nemalo a nemohlo mať akýkoľvek vplyv na získanie či nezískanie zákaziek, z ktorých si žalobca nárokuje hypotetickú náhradu škody a nemajetkovej ujmy, t. j. neexistovala tu akákoľvek príčinná súvislosť. Čo sa týka žalobcovho tvrdenia, že žalovanému je možné pripísať nesprávny úradný postup aj tým, že nevydal rozhodnutia resp. protokoly ako výsledky administratívnych konaní o porušení zákona č. 343/2015 Z. z., a preto žalobca nezískal ním označené zákazky, žalovaný uviedol, že už samotná nadväznosť takýchto úkonov znie absurdne. Ak by totiž aj vyhodnotil podnety žalobcu ako opodstatnené a viedol by konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného, tak výsledkom jednotlivých konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného, resp. kontrol, by boli rozhodnutia (v zmysle zákona č. 343/2015 Z. z.) či protokoly (podľa zákona č. 25/2006 Z. z.), ktorými by sa len deklarovalo porušenie jednotlivých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, a ktoré by tvorili podklad pre vydanie rozhodnutia o uložení pokuty samotnému verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi v správnom konaní. Zmluvy, z ktorých žalobca žiada nahradiť škodu a ktoré boli uzatvorené automatizovaným spôsobom prostredníctvom Elektronického kontraktačného systému
(ďalej len "EKS"), by boli realizované a k plneniu by aj napriek takýmto jeho rozhodnutiam došlo. Hypoteticky by mohol verejný obstarávateľ odstúpiť od uzatvorenej zmluvy s úspešným uchádzačom, ktorý nespĺňal podmienku účasti vo verejnom obstarávaní a vyhlásiť nové verejné obstarávanie prostredníctvom EKS, ale vzhľadom na povahu EKS nie je rovnako isté, aké subjekty by sa nového postupu zadávania zákazky zúčastnili, či by sa jej zúčastnil samotný žalobca a napokon, či by sa stal úspešným uchádzačom, nakoľko prípadné následné verejné obstarávania by sa opätovne nachádzali v štádiu automatického vyhodnocovania ponúk na základe najnižšej ceny. V tejto súvislosti dodal, že i keď "vykonávanie dohľadu je jeho každodennou povinnosťou", aj samotný výkon dohľadu nad verejným obstarávaním má svoje pravidlá, postupy a medze s tým, že jeho postup neurčuje žalobca, ale príslušný právny predpis, a to zákon o verejnom obstarávaní. V nadväznosti na uvedené preto pripomenul, že v prípade zákaziek s nízkou hodnotou svoju "každodennú povinnosť" vykonávania dohľadu realizovať ani nemohol, nakoľko mu § 169 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní resp. v § 147 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní, ukladal povinnosť postúpiť podnety žalobcu na orgán vnútornej kontroly kontrolovaných so žiadosťou o zaslanie výsledku uskutočnenej kontroly. V postúpených prípadoch orgány vnútornej kontroly kontrolovaných nekonštatovali porušenie jednotlivých ustanovení všeobecne záväzných právnych predpisov upravujúcich proces verejného obstarávania, preto nie je možné pripísať zodpovednosť za výsledok vnútornej kontroly jemu. V ďalších podnetoch, ktorými sa zaoberal, nakoľko išlo o podlimitné zákazky, na základe právnej úpravy podmienok účasti subjektov vo verejnom obstarávaní, ako aj na základe stanovísk kompetentných orgánov, vyhodnotil podnety ako nedôvodné, a preto nezačal konania o preskúmanie úkonov toho-ktorého verejného obstarávateľa. Ak by však aj vydal rozhodnutia o porušení zákona o verejnom obstarávaní, nijakým spôsobom by takéto výsledky kontroly neovplyvňovali už uzatvorený postup zadávania napadnutých zákaziek žalobcom a uvedené by nemalo akýkoľvek vplyv ani na získanie akýchsi hypotetických novo vyhlásených zákaziek, či vôbec na žalobcovu potenciálnu účasť v ich postupe zadávania. Uviedol tiež, že mu nedá nevyjadriť k žalobcovým scenárom ohľadne povinnosti podať návrh na určenie neplatnosti tých-ktorých zmlúv na príslušný súd. Inštitút domáhania sa neplatnosti zmluvy podľa § 180 zákona o verejnom obstarávaní bol a aj je inštitútom výnimočným a žalovaný ho aplikoval len pri prípadoch významného a hrubého porušenia zákona o verejnom obstarávaní, za ktoré však zákazky vo finančných limitoch maximálne podlimitných, s trvaním doslova pár dní, považovať nie je možné. Zároveň upriamuje pozornosť na znenie § 180 zákona o verejnom obstarávaní účinného v rozhodnom čase, ktorý zakotvoval, že ak úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním zistí, že verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 8 v rozpore s týmto zákonom uzavrie zmluvu, koncesnú zmluvu, rámcovú dohodu alebo dodatok k zmluve, koncesnej zmluve alebo rámcovej dohode, v lehote jedného roka odo dňa jej uzavretia podá návrh na určenie jej neplatnosti súdom. Z dikcie § 180 Zákona o verejnom obstarávaní je tak zrejmé, že prvou základnou požiadavkou na pristúpenie k domáhaniu sa určenia neplatnosti je výkon dohľadu nad dotknutými verejnými obstarávaniami, ktoré však, na základe jednotlivých podnetov žalobcu, žalovaný v prípadoch, kedy na to bol oprávnený, vyhodnotil tak, že nezačne konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného, čo v jednotlivých odpovediach žalobcovi patrične odôvodnil. Zároveň dal do pozornosti ďalšiu kľúčovú skutočnosť, a to, že zmluvy, ku ktorým žalobca viaže ním nesprávne tvrdený a neexistujúci nesprávny úradný postup žalovaného, vzhľadom na ich obsah a charakter plnenia, boli uzatvárane väčšinou na niekoľko dní či týždňov. Nie je preto sporné, že od neho nebolo možné objektívne žiadať a očakávať, aby podával na príslušný súd návrhy na určenie neplatnosti zmlúv, z ktorých sa už plnilo a predmet bol v celom rozsahu splnený. Napokon, k obdobnému dospel aj následný vývoj právnej úpravy s tým, že v aktuálne platnom zákone o verejnom obstarávaní ustanovenie § 180 vyslovene stanovuje jednu z podmienok, a to, že návrh na určenie neplatnosti zmluvy je zo strany úradu možné podať voči takej zmluve, ktorá, okrem iného, ešte nie je splnená. Z uvedených dôvodov preto žalobcom tvrdený nesprávny úradný postup spočívajúci v nepodaní návrhov na určenie neplatnosti dávno neplatných zmlúv, v žiadnom prípade neobstojí. Pokiaľ žalobca poukazuje na predbežné právne posúdenie uskutočnené súdom prvej inštancie v obsadení zákonnou sudkyňou A.. T. E., zdôraznil, že na predbežnom prejednaní sporu ozrejmil, akým spôsobom a z akých dôvodov vybavil podnety žalobcu tak, pričom ku konštatovaniu, že porušil akýkoľvek úradný postup, nedošlo. Na predbežnom prejednaní sporu ani na ktoromkoľvek ďalšom ústnom pojednávaní sa však ani jeden zákonný sudca nevyjadril tak, že by žalobcovi čo i len predbežne prislúchala akákoľvek náhrada škody, a najmä, že by žalobca preukázal akúkoľvek príčinnú súvislosť. Naopak, obaja zákonní sudcovia sa počas ústnych pojednávaní vyjadrili, že nárok žalobcu nie je preukázaný a že absentuje príčinná súvislosť. Zároveň žalovaný upozorňuje, že žalobca svoje odvolanie opiera o dezinterpretované výroky súdu uvedené v začiatočnom štádiu pojednávaní v danej veci, akým je predbežné prejednanie sporu, pričom zjavne ignoruje závery uvedené v rozsudku ako výsledku rozhodnutia vo veci samej. Práve rozsudok
odzrkadľuje právne posúdenie veci súdom, v ktorom sa súd vysporiadal aj s otázkou (ne)existencie nesprávneho úradného postupu žalovaného, pričom súd na žiadnom mieste v rozsudku neprijal záver, že by sa dopustil nesprávneho úradného postupu. V nadväznosti na argumenty žalobcu v odvolaní, v rámci ktorých namieta závery súdu prvej inštancie o jeho ušlom zisku ako hypotetickom poukázal na to, že žalobcom v rámci danej argumentácie predostreté scenáre sú hypotetické, čo uznal aj súd v rozsudku. Je pritom podľa žalovaného celkom logické, že sa súd v rozsudku zaoberal ďalšími potenciálnymi krokmi pri prípadnom zrušení určitých zákaziek v EKS, nakoľko práve ďalšie nasledujúce prípadne kroky v právnom slova zmysle sú relevantné pre posúdenie, či by vôbec k škode proklamovanej žalobcom mohlo dôjsť. V prejednávanom prípade nebolo možné, aby žalobcovi vznikla akákoľvek škoda, nakoľko aj v prípade, ak by vôbec došlo k zrušeniu tej-ktorej zákazky, a ak vôbec by ten-ktorý verejný obstarávateľ vyhlásil súťaž nanovo, ďalší sled udalostí v rámci zadávania zákazky nie je v žiadnom prípade možné predpokladať. Je značne pochybné, či by bol žalobca v predmetných zákazkách pred ich uzatvorením úspešný, keď v zákazkách, v ktorých žiada škodu nahradiť, by úspešný už nikdy nebol, nakoľko zákazka bola vždy ukončená automatizovaným systémom uzatvorenia zmluvy. V hypotetickom prípade zriadenia novej zákazky v EKS je opäť v rovine domnienky predpokladať, ktoré hospodárskej subjekty by sa zúčastnili, či by sa zúčastnil žalobca a kto by sa stal úspešným uchádzačom. V kontexte uvedeného tak súd správne poukázal na rozhodnutie Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. II. ÚS 507/2017-14 zo dňa 03. 08. 2017, podľa ktorého musí každý záujemca/uchádzač kalkulovať s tým, že nemá vopred právny nárok na uzavretie zmluvy. Skutočnosť, že sa žalobca s názorom súdu nestotožňuje, nemôže sama o sebe viesť k záveru o porušení jeho základného práva na súdnu ochranu podľa čl. 46 ods. 1 Ústavy (napríklad II. ÚS 87/07-10). Vzhľadom na vyššie uvedené je absolútne vylúčený záver žalobcu, že sa v danom prípade nejedná o hypotetický ušlý zisk, ale o reálny ušlý zisk. Pokiaľ ide o námietky žalobcu týkajúce sa preukázania výšky ušlého zisku, konštatoval, že ide o skutočne pozoruhodnú interpretáciu zákona Civilného sporového poriadku, keďže žalobca, ako v zásade aj žalovaná strana, pokiaľ niečo tvrdí, musí predmetné aj dokázať. Uvedené patrí k základným zásadám civilného sporového konania, premietnuté do článku 8 C.s.p., podľa ktorého sú strany sporu povinné označiť skutkové tvrdenia dôležité pre rozhodnutie vo veci a podoprieť svoje tvrdenia dôkazmi, a to v súlade s princípom hospodárnosti a podľa pokynov súdu. "Nedodržanie dôkaznej povinnosti a následne neunesenie dôkazného bremena vedie v prípade žalovaného k procesnej pasivite, ktorá je rovnako sankcionovaná stratou sporu. Vo všeobecnosti preto platí, že dôkaznú povinnosť a s ňou súvisiace dôkazné bremeno má v spore každý, kto dostojí svojej procesnej povinnosti tvrdiť. Ak sa žalobca snaží svoje banálne pochybenie pri unesení dôkazného bremena obhájiť tým, že on a ani súd údajne výšku marže ako takú nespochybnili, predostretá myšlienková línia žalobcu je prinajmenšom v hrubom rozpore s elementárnou znalosťou civilného sporového konania ako takého. Súd z povahy civilného sporového konania nie je stranou sporu, aby tvrdenia žalobcu popieral, a tak sa stali nespornými, ako sa mylne domnieva žalobca. Taktiež je nesprávne predostierať, že by žalovaný nepoprel žalobcom tvrdený ušlý zisk vo výške 18% marže. Poprel totiž celý žalobcom tvrdený nárok, bez ohľadu na spôsob jeho výpočtu. Súd nie je povinný a ani oprávnený pripomínať strane sporu jej vlastné povinnosti, a to potrebu preukázať svoje tvrdenia, pričom zároveň v zmysle § 150 ods. 2 C.s.p. súd môže požiadať strany sporu o ďalšie skutkové tvrdenia, nie o dôkazné prostriedky. Žalobca si tak evidentne pletie bremeno tvrdenia a dôkazné bremeno. Svoje základné pochybenie spočívajúce v neunesení dôkazného bremena sa žalobca napokon pokúsil zhojiť tvrdením, že aj keď súd uviedol, že 18%-ná marža nie je akceptovateľná, prečo nie 15 %-ná marža, údajne tak v určitom rozsahu akceptoval predmetný výpočet výšky ušlého zisku s použitím obvyklej marže. To však nezodpovedá obsahu napadnutého rozsudku. V súvislosti s argumentáciou žalobcu v odvolaní ohľadne ním tvrdenej príčinnej súvislosti, o ktorej existencii je presvedčený, opätovne žalovaný s odkazom na všetky svoje doterajšie vyjadrenia zdôraznil, že v danom prípade nielenže neexistuje akýkoľvek jeho postup, ktorý je možné označiť za nesprávny úradný postup, neexistuje ani akákoľvek príčinná súvislosť medzi jeho konaním a žalobcom tvrdeným vznikom škody (pričom tvrdí, že žalobcovi nevznikla akákoľvek škoda, ako ďalší zo zákonných predpokladov pre jej priznanie). Jeho postup žalovaného nijako nemohol ovplyvniť automatizovaný proces uzatvorenia zmlúv s úspešnými uchádzačmi v predmetných verejných obstarávaniach zadávaných prostredníctvom EKS. Domnienky žalobcu o tom, čo by eventuálne nastalo, ak by žalovaný vydal nezáväzné všeobecné metodické usmernenie podľa ním želaného znenia, resp. vydal protokoly alebo rozhodnutia prípadne konštatujúce porušenie zákona o verejnom obstarávaní, pričom následne by pravdepodobne boli vyhlásené nové súťaže v EKS (a rovnako pravdepodobne by aj nemuseli byť vyhlásené), následne by sa možno žalobca zúčastnil spolu s ďalšími uchádzačmi, ktorých účasť sa nedá predvídať, pričom výsledkom by bol akýsi neurčitý hospodársky subjekt, sú v maximálne možnej miere hypotetické a absurdné. Rovnaké právne a skutkové posúdenie zaujal aj súd v rozsudku, keď v bode 53 jasne uviedol, že v prípade vydania
všeobecného metodického usmernenia, prípadne vykonaním kontrol, vydaním protokol či rozhodnutí a pod., nie je možné uzavrieť, že by sa žalobca automaticky stal úspešným uchádzačom. Napokon vo vzťahu k argumentácii žalobcu v odvolaní ohľadne fiktívnej nemajetkovej ujme konštatoval, že pri nej žalobca neuniesol ani len bremeno tvrdenia, nehovoriac o dôkaznom bremene, čo v bode 56 rozsudku uznal aj samotný súd. V konaní poprel vznik škody v podobe ušlého zisku ako takého, čiže logicky, keďže nemajetková ujma vznikne subsidiárne po vzniku práva na náhradu škody, poprel aj vznik nemajetkovej ujmy. Už vo svojom vyjadrení zo dňa 03. 07. 2020 v bode II Nemajetková ujmy vyčerpajúco vysvetlil, prečo je žalobcom uplatnený nárok na náhradu nemajetkovej ujmy hypotetický a nereálny v korelácii s absurdnosťou a neexistenciou nároku na náhradu škody ako takej. Následne je preto potrebné odmietnuť účelové a mylné tézy žalobcu v bode 42 odvolania. Nijakým spôsobom nenaznačil, za akých okolností by mal žalobca nárok na náhradu nemajetkovej ujmy. Nakoľko žalobca vytrháva jeho vety z kontextu, z predmetného vyjadrenia odcitoval celú časť, z ktorej žalobca úmyselne vybral len jednu tézu a následne účelovo zmenil jej význam. Nemajetková ujma by mohla žalobcovi vzniknúť len v dôsledku toho, že by mal verejný obstarávateľ jedinú zákonom stanovenú možnosť ďalšieho postupu, a to uzavrieť s ním zmluvu. Verejný obstarávateľ však nemusel so žalobcom uzavrieť zmluvu. Z uvedeného dôvodu sa javí tvrdenie žalobcu, že mu vznikla nemajetková ujma a v dôsledku nesprávneho úradného postupu, ktorý mal za následok neodstúpenie verejných obstarávateľov/ obstarávateľov od uzatvorených zmlúv, ako neopodstatnené. Žalobca v danom prípade nemôže preukázať existenciu právneho nároku na uzavretie zmluvy ako základného predpokladu pre uplatnenie náhrady nemajetkovej ujmy, ktorý žalobca rovnako odvodzuje práve z hypotetickej domnienky, že by s ním verejný obstarávateľ uzavrel zmluvu. Vo väzbe na uvedené žalovaný poukazuje na skutočnosť, že v danom prípade nemožno preukázať priamu príčinnú súvislosť medzi nemajetkovou ujmou a nesprávnym úradným postupom. Nakoľko v prípade nedostatku ktoréhokoľvek zo zodpovednostných predpokladov je vylúčená možnosť náhrady nemajetkovej ujmy, tak žalobca nemôže byť v tomto spore úspešný. Záverom zdôraznil, že nie je vadou rozsudku, pokiaľ nevyhovuje očakávaniam jednej strany sporu. V posudzovanej veci zostáva presvedčený, že prvostupňový súd rozhodol správne, pričom jeho rozsudok je dostatočne odôvodnený a jasne a zrozumiteľne uvádza, na základe akých skutočností súd dospel k presvedčeniu, že žaloba nie je dôvodná. Rozsudok súdu je podľa jeho názoru potrebné potvrdiť ako správny z hľadiska vecného i právneho. Žalobca nepreukázal naplnenie kumulatívne vyžadovaných predpokladov pre priznanie náhrady škody v zmysle zákona č. 514/2003 Z. z., a teda neuniesol dôkazné bremeno, ktorého ťarcha je aj podľa názoru Ústavného súdu Slovenskej republiky práve na tej strane sporu, ktorá sa určitého práva domáha. Po zhodnotení zistených skutočností má za to, že žalobca nepreukázal naplnenie základných atribútov práva na náhradu škody v časti o zaplatenie ušlého zisku, ako ani ním požadovanú výšku nemajetkovej ujmy, pričom zároveň neuniesol tak bremeno tvrdenia, ako ani dôkazné bremeno vo vzťahu k ním požadovanej náhrade ušlého zisku a nemajetkovej ujmy. Na základe uvedených skutočností navrhol napadnutý rozsudok potvrdiť v celom rozsahu. 6. Odvolací súd preskúmal napadnutý rozsudok súdu prvej inštancie v medziach dôvodov podaného odvolania podľa § 380 C.s.p., bez nariadenia odvolacieho pojednávania podľa § 385 C.s.p. a podľa § 378 ods. 1 C.s.p., a dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie je vecne správne a odvolanie žalobcu je nedôvodné. 7. Žalobca v preskúmavanej veci uplatnil nárok na náhradu škody spôsobenej nesprávnym úradným postupom vo výške 173 180,00 Eur s príslušenstvom a náhradu nemajetkovej ujmy vo výške 26 000,00 Eur podľa zákona č. 514/2003 Z. z., pričom nesprávny úradný postup, od ktorého odvodzuje uplatnené nároky, mal podľa neho spočívať v tom, že Úrad pre verejné obstarávanie napriek tomu, že vo verejných obstarávaniach, ktorých sa žalobca zúčastnil, boli opakovane úspešní súťažitelia, ktorí nespĺňali podmienku týkajúcu sa osobného postavenia, nevyužil nástroje, ktoré mu zákon dáva na zabránenie zopakovania nežiaduceho stavu. 8. Odvolací súd sa v celom rozsahu stotožnil so všetkými skutkovými závermi súdu prvej inštancie obsiahnutými v odôvodnení napadnutého rozsudku. Súd prvej inštancie vykonal všetky dôkazy potrebné na ustálenie skutkového stavu, ktorý bol významný pre rozhodnutie vzhľadom právne posúdenie veci, pričom skutkový stav ustálil správne a v dostatočnom rozsahu. Skutočnosti zistené súdom prvej inštancie na jednej strane majú oporu v obsahu vykonaných dôkazov a na strane druhej bez akýchkoľvek pochybností poskytujú dostatočný skutkový základ pre rozhodnutie v spore. To platí vo vzťahu k okolnostiam týkajúcim rozsahu a okolností týkajúcich sa jednotlivých verejných obstarávaní, v súvislosti s ktorými žalobca podanou žalobou uplatnil svoje nároky, ako i k vzniku majetkovej škody v podobe
tvrdeného ušlého zisku a nemajetkovej ujmy. Nedôvodne tak žalobca v odvolaní (formálne) vytýka súdu prvej inštancie nesprávne ustálenie skutkového stavu veci, keď naviac žiadny konkrétny (rýdzo) skutkový záver súdu prvej inštancie ani nespochybňuje. 9. Pokiaľ ide o odvolacie námietky žalobcu, podľa ktorých zo strany žalovaného nedošlo v konaní v žiadnom rozsahu k popretiu, prečo nie je možné na výšku škody použiť 18 %-nú maržu, čo súd prvej inštancie vôbec nezobral do úvahy a nedošlo ani k popretiu vzniku nemajetkovej ujmy na strane žalovaného, táto účelová argumentácia žalobcu nemôže obstáť. Žalovaný totiž, ako na to správne poukazuje aj vo vyjadrení k odvolaniu, poprel vznik nároku na akýkoľvek ušlý zisk a tiež, že by v dôsledku jeho postupu žalobcovi vznikla tvrdená nemajetková ujma, na ktorej náhradu by mal nárok. Za tohto stavu, v spojitosti so záverom, že v prípade majetkovej škody ide iba o hypotetický ušlý zisk, sú správne aj závery súdu prvej inštancie, podľa ktorých žalobca nepreukázal vznik škody, avšak ani nemajetkovej ujmy, keď v tomto smere neuniesol dôkazné bremeno; v prípade nemajetkovej ujmy naviac ani povinnosť tvrdenia. Na tom nič nemení ani argumentácia žalobcu v odvolaní, v rámci ktorej žalobca neprípustne a účelovo vytrháva z kontextu vyjadrenia žalovaného prezentované v priebehu konania a tiež obsah odôvodnenia napadnutého rozsudku a interpretuje ich bez ohľadu na ich skutočný význam a zároveň v rozpore s podstatou, účelom a zmyslom jednotlivých prostriedkov procesného útoku a obrany, ako sú upravené v Civilnom sporovom poriadku. Pokiaľ v tejto súvislosti žalobca v odvolaní v súvislosti s preukazovaním vzniku nemajetkovej ujmy namieta, že vzhľadom na imateriálny a abstraktný charakter práva na ochranu dobrej povesti právnickej osoby (nesprávnym úradným postupom došlo k zásahu do jeho dobrej povesti), vznik skutočnej ujmy v drvivej väčšine prípadov nie je objektívne možné preukázať, a preto ho v tomto smere ani nezaťažuje dôkazné bremeno, odvolací súd považuje za potrebné zdôrazniť, že hoci je pravdou, že samotnú ujmu (vzhľadom na jej nemateriálnu povahu) nie je možné priamo preukázať, predmetom dokazovania môžu a aj majú byť skutočnosti, z ktorých vznik takejto ujmy vyplýva. Nepochybne pritom nemožno akceptovať účelový a zjednodušujúci výklad žalobcu, že ak došlo k porušeniu práva, ktoré by sa potenciálne mohlo dotknúť dobrej povesti právnickej osoby, nie je pre priznanie náhrady nemajetkovej ujmy (peňažného zadosťučinenia) potrebné preukázať žiadne skutočnosti, z ktorých by bolo možné prijať záver o reálnom zásahu do povesti. Tieto námietky žalobcu v odvolaní preto odvolací súd vyhodnotil ako neopodstatnené. 10. Na základe dostatočne a správne ustáleného skutkového stavu veci súd prvej inštancie posúdil spor správne i po právnej stránke, keď na zistený skutkový stav aplikoval správne právne predpisy, ktoré správne interpretoval, pričom dospel k správnemu záveru, že v preskúmavanej veci neboli splnené hmotnoprávne predpoklady pre vznik práva žalobcu na náhradu škody a nemajetkovej ujmy uplatnenej podanou žalobou. Ani námietka žalobcu v odvolaní týkajúca sa nesprávneho právneho posúdenia veci tak nemôže obstáť. Prvoinštančný súd totiž správne dospel k záveru, že Úrad pre verejné obstarávanie sa nedopustil žiadneho nesprávneho úradného postupu, ktorý by mohol viesť k vzniku škody alebo nemajetkovej ujmy tvrdených žalobcom, keď okrem toho, že o nesprávny úradný postup nešlo, žalobca v danej veci uplatnil iba hypotetický ušlý zisk, no najmä, že medzi postupom Úradu pre verejné obstarávanie, od ktorého žalobca odvodzuje uplatnené nároky, a tvrdeným vznikom škody a nemajetkovej ujmy nemôže existovať a ani neexistuje príčinná súvislosť. Súd prvej inštancie všetky svoje úvahy vedúce k uvedeným záverom podrobne, zrozumiteľne, logicky a vnútorne konzistentne vysvetlil v odôvodnení svojho rozsudku a nakoľko sa odvolací súd v celom rozsahu stotožňuje so všetkými jeho právnymi závermi, ohľadne uvedených otázok v podrobnostiach na ne odkazuje s tým, že ďalej sa vyjadrí k jednotlivým otázkam v nadväznosti na posúdenie opodstatnenosti odvolacích námietok žalobcu. 11. Pokiaľ žalobca v odvolaní namieta správnosť záveru súdu prvej inštancie, podľa ktorého nedošlo zo strany Úradu pre verejné obstarávanie k nesprávnemu úradnému postupu, ktorý by zakladal zodpovednosť žalovaného za tvrdenú škodu a nemajetkovú ujmu, keď nesúhlasí s konštatovaním, že nevydanie metodického usmernenia nemožno označiť za také pochybenie, aby bolo možné z neho vyvodiť nesprávny úradný postup a že čo sa týka kontrolných právomocí, Úrad pre verejné obstarávanie vybavoval jeho žiadosti o vykonanie kontroly/námietky proti výsledkom verejných súťaží, či už sám alebo postúpením jednotlivým orgánom vnútornej kontroly, odvolací súd poukazuje na to, že predmetný záver prvoinštančného súdu je správny. Je síce pravdou, že za nesprávny úradný postup možno v určitých prípadoch považovať aj nekonanie orgánu verejnej moci, avšak treba zdôrazniť, že okrem toho, že tvrdenie žalobcu podľa ktorého zo strany Úradu pre verejné obstarávanie došlo k úplnému "odignorovaniu" jeho právomoci v oblasti dohľadu nezodpovedá skutočnosti (žalobca nepopiera, že Úrad jeho žiadosti vybavoval, hoci nie k jeho spokojnosti), je z hľadiska splnenia predpokladov pre
vznik zodpovednosti za škodu a prípadnú nemajetkovú ujmu kľúčové, že ak by aj Úrad postupoval pasívne, nemalo by to žiadny vplyv na postavanie žalobcu. Úrad totiž na základe žiadostí žalobcu nerozhodoval o jeho právach a povinnostiach a (ako na to žalovaný správne poukazuje aj vo vyjadrení k odvolaniu) ak by aj Úrad konal podľa predstáv žalobcu a vyhodnotil jeho podnety ako opodstatnené, výsledkom jednotlivých konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného, resp. kontrol, by mohli byť iba rozhodnutia alebo protokoly, ktorými by sa len deklarovalo porušenie zákona o verejnom obstarávaní, tvoriace podklad pre vydanie rozhodnutia o uložení pokuty samotnému verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi v správnom konaní, pričom uvedené nepochybne nemohlo mať bez ďalšieho za následok, že žalobca by bol danú zákazku získal; a to aj z dôvodu, že zmluvy v prípade obstarávaní, na ktoré poukazuje žalobca, boli uzatvorené automatizovaným spôsobom prostredníctvom Elektronického kontraktačného systému, boli už realizované a na ich základe došlo k plneniu skôr, než by sa prípadne zistilo, že niektorá zo žiadostí žalobcu je opodstatnená. Ani táto odvolacia námietka žalobcu preto nie je opodstatnená, pričom pokiaľ žalobca v odvolaní vytýka súdu prvej inštancie, že sa v odôvodnení svojho rozsudku okrem vydania všeobecného metodického usmernenia nezaoberal už žiadnym iným nástrojom, a preto nedostal odpoveď, či Úrad pre verejné obstarávanie v rámci svojich zákonných právomoci mal vydať rozhodnutie o porušení povinností verejných obstarávateľov/obstarávateľov alebo podať na súd návrh na určenie neplatnosti zmluvy, odvolací súd poukazuje na to, že vyššie uvedení platí vo vzťahu ku všetkým nástrojom, ktorými Úrad v danom prípade disponoval, a preto je nerozhodné, či sa prvoinštančný súd vysporiadal výslovne so všetkými námietkami a rozsiahlou argumentáciou, ktorú i odvolací súd považuje za účelovú a nesprávnu. Kľúčový je jeho správny záver, že Úrad pre verejné obstarávanie sa nedopustil nesprávneho úradného postupu, ktorý by zakladal zodpovednosť žalovaného za škodu a nemajetkovú ujmu uplatnenú podanou žalobou v tomto konaní, pričom bez právneho významu je aj argumentácia a všeobecné úvahy žalobcu o tom, ako by Úrad mal vždy v súvislosti s verejným obstarávaním postupovať vzhľadom na jeho kontrolné právomoci a úlohy v celom procese verejného obstarávania. Ani odvolacia námietka nepreskúmateľnosti napadnutého rozsudku preto nemôže obstáť. 12. Bez významu a neopodstatnená je tiež námietka žalobcu v odvolaní, podľa ktorej je nesprávny názor súdu prvej inštancie o zanedbateľnom význame všeobecných metodických usmernení Úradu pre verejné obstarávanie a že Úrad pre verejné obstarávanie v uvedenom prípade nepochybil, keď nevydal všeobecné metodické usmernenie. Hoci odvolací súd, čiastočne zhodne s názorom vyplývajúcim z rozsudku Krajského súdu Nitra sp. zn. 26Cob/51/2021 zo dňa 17.03.2022, na ktorý odkazuje žalobca, súhlasí s tým, že metodické usmernenia vo všeobecnej rovine vo verejnom obstarávaní majú svoj nepopierateľný význam, kľúčová je skutočnosť, že nie sú formálnym prameňom práva, nie sú pre jednotlivých súťažiteľov právne záväzné, a preto obstojí aj konštatovanie prvoinštančného súdu, že ich význam je zanedbateľný; napr. v porovnaní s pravidlami vyplývajúcimi pre súťažiteľa zo všeobecne záväzných právnych predpisov. Bez ohľadu na význam predmetných všeobecných metodických usmernení Úradu je však vo vzťahu k preskúmavanej veci podstatné najmä to, že ani nevydanie metodického usmernenia podľa predstáv žalobcu nemohlo vzhľadom na proces obstarávania vo veciach namietaných žalobcom, založiť zodpovednosť za škodu a nemajetkovú ujmu uplatnenú podanou žalobou; a preto ani táto námietka žalobcu nemá z hľadiska správnosti žiadnu relevanciu. 13. Pokiaľ žalobca v odvolaní poukazuje na to, že pôvodný zákonný sudca v rámci svojho predbežného právneho posúdenia mal za to, že vzhľadom na vyššie uvedené skutkové okolnosti nesprávny úradný postup je daný, keď mu nebolo zrejmé, prečo napriek toľkým žiadostiam žalobcu nedošlo k odstráneniu nezákonného stavu a neskôr v konaní po zmene zákonného sudcu bez náležitého odôvodnenia, v rozpore s princípom právnej istoty/legitímnymi očakávaniami/ došlo k prezentovaniu opačného názoru, že nesprávny úradný postup nie je daný, táto námietka je rovnako neopodstatnená. Okrem toho, že otázka existencie nesprávneho úradného postupu je iba parciálnou a navyše nie najdôležitejšou v danej veci, treba zdôrazniť, že súd svojim predbežným právnym posúdením veci nie je viazaný, nič mu nebráni ho neskôr prehodnotiť a prijať pre účely rozhodnutia v spore hoci aj opačný záver. Naviac, námietky žalobcu sú v tomto smere účelové a zavádzajúce, keď hoci žalobca osobitne zdôrazňuje predbežné posúdenie existencie nesprávneho úradného postupu v jeho prospech, zamlčiava počiatočné predbežné posúdenie ďalších predpokladov vzniku zodpovednosti, ktoré sú v jeho neprospech. Táto odvolacia námietka žalobcu, v rámci ktorej žalobca nepriamo naznačuje neférové vedenie procesu, potom rovnako nemôže obstáť, keď ani v tomto smere neboli porušené procesné práva žalobcu a nedošlo k zásahu do jeho práva na spravodlivý proces.
14. Odvolací súd sa nestotožnil ani s argumentáciou žalobcu, v rámci ktorej odmieta záver súdu o hypotetickom ušlom zisku, pretože celkom nelogicky sa podľa neho súd prvej inštancie v rámci svojich úvah o vzniku škody sa opakovane vracia do stavu zákazky po jej zrušení, aký by bol scenár po zrušení zákazky a jej následnom opakovaní, či by bol úspešný. Predmetný záver súdu prvej inštancie je totiž celkom správny. Ak by totiž aj došlo k uplatneniu natoľko extrémneho nástroja kontroly, akým je podanie žaloby o neplatnosť zmluvy uzavretej vo verejnom obstarávaní (čo v prípadoch namietaných žalobcom ani nebolo možné, ako na to správne poukazuje aj žalovaný vo vyjadrení k odvolaniu), stále by to malo za následok iba vznik potreby vyhlásenia nových súťaží a v takomto prípade by bolo skutočne výsostne v rovine hypotéz a špekulácii, či by žalobca (ako suverénne vyhlasuje) bol predmetné zákazky získal. Nejde totiž o situáciu, kedy by žalobca automaticky, ak by nedošlo k zrušeniu súťaže, nastúpil na miesto pôvodného víťaza obstarávania, teda nejde v jeho prípade ani o tzv. stratu príležitosti, ktorú považuje za základ pre vznik škody Súdny dvor v rozsudku Všeobecného súdu vo veci T-292/15, Vakakis kai Synergates - Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, anciennement Vakakis International - Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE v. Európska komisia. zo dňa 28.02.2018, na ktorý žalobca účelovo odkazuje v odvolaní. Na rozdiel od toho súd prvej inštancie v tomto smere priliehavo odkazuje na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 5Cdo/195/2015, uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. I. ÚS 478/2017-11 i rozhodnutie Najvyššieho súdu SR sp. zn. 4Cdo/319/2008, ktorých práve závery je aj podľa odvolacieho súdu na mieste aplikovať v preskúmavanej veci. Nemožno preto súhlasiť s argumentáciou žalobcu, že v jeho prípade nejde o hypotetický ušlý zisk, ale o reálny ušlý zisk, ktorý má konkrétny preukázateľný základ v neplnení si úloh a právomoci Úradu pre verejné obstarávanie zverených mu zákonom č. 25/2006 Z.z. resp. zákonom č. 343/2015 Z.z., pričom v tejto súvislosti neušlo pozornosti odvolacieho súdu, že hoci žalobca opakovane zdôrazňuje svoje stanovisko o reálnosti ušlého zisku vychádzajúce z ním prezentovanej istoty, že by získal zákazky, v ktorých sa dožadoval nápravy, podnikateľským oprávnením na "prevádzkovanie cestovnej kancelárie" podľa jeho vlastného tvrdenia v rozhodujúcom čase nedisponovala "prevažná väčšina uchádzačov", teda nie všetci, ktorí sa zúčastnili zákaziek, pričom žalobca na inom mieste sám uvádza, že ním tvrdený sled skutočností bez akéhokoľvek prerušenia inou príčinou iba nasvedčuje tomu, že by bol v predmetných zákazkách úspešný. 15. Napokon, neopodstatnene žalobca v odvolaní namieta aj správnosť záveru súdu prvej inštancie, že nie je daná príčinná súvislosť medzi tvrdeným nesprávnym úradným postupom a vznikom škody. Správne totiž súd prvej inštancie, s priliehavým odkazom na ustálenú judikatúru najvyšších súdnych autorít, vychádzal z toho, že nebolo preukázané, že by vydanie metodického usmernenia ani vykonania iných opatrení, kontrol, zverejnením protokolov a pod., viedlo k tomu, že žalobca by sa stal úspešným uchádzačom vo verejných obstarávaniach, a preto nie je možné ustáliť, že zisk, ktorý žalobcovi podľa jeho názoru ušiel, by bol získal, nebyť úradného postupu, ktorý považuje za nesprávny. Ani v tomto smere preto odvolacie námietky žalobcu nemôžu obstáť a nemôžu viesť k pre neho priaznivejšiemu posúdenie otázky príčinnej súvislosti, ktorej absencia sama o sebe bráni vzniku zodpovednosti za škodu, teda i vzniku všetkých nárokov uplatnených podanou žalobou v tomto spore. 16. Na základe vyššie uvedeného možno zhrnúť, že súd prvej inštancie z dostatočne a správne ustáleného skutkového stavu veci vyvodil správny právny záver, že v danej veci nie sú splnené podmienky pre vyhovenie podanej žalobe, keď žalobcovi nárok na náhradu škody (hypotetického ušlého zisku) ani nemajetkovej ujmy nevznikol, a preto správne rozhodol, keď podanú žalobu v celom rozsahu ako nedôvodnú zamietol. Odvolací súd preto napadnutý rozsudok súdu prvej inštancie ako vecne správny potvrdil (§ 387 ods. 1,2 C.s.p.). 17. O nároku na náhradu trov odvolacieho konania rozhodol odvolací súd podľa ust. § 396 ods. 2 C.s.p. v spojení s § 262 ods. 1 a § 255 ods. 1 C.s.p., avšak úspešnému žalovanému nepriznal náhradu trov odvolacieho konania, keď mu v odvolacom konaní žiadne trovy nevznikli. 18. Toto rozhodnutie bolo prijaté pomerom hlasov 3:0. Poučenie: Proti rozhodnutiu odvolacieho súdu je prípustné dovolanie, ak to zákon pripúšťa (§ 419 C.s.p.).
Dovolanie je prípustné proti každému rozhodnutiu odvolacieho súdu vo veci samej alebo ktorým sa konanie končí, ak sa rozhodlo vo veci, ktorá nepatrí do právomoci súdov, ten, kto v konaní vystupoval ako strana, nemal procesnú subjektivitu, strana nemala spôsobilosť samostatne konať pred súdom v plnom rozsahu a nekonal za ňu zákonný zástupca alebo procesný opatrovník, v tej istej veci sa už prv právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už prv začalo konanie, rozhodoval vylúčený sudca alebo nesprávne obsadený súd, alebo súd nesprávnym procesným postupom znemožnil strane, aby uskutočňovala jej patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces (§ 420 C.s.p.). Dovolanie je prípustné proti rozhodnutiu odvolacieho súdu, ktorým sa potvrdilo alebo zmenilo rozhodnutie súdu prvej inštancie, ak rozhodnutie odvolacieho súdu záviselo od vyriešenia právnej otázky, pri ktorej riešení sa odvolací súd odklonil od ustálenej rozhodovacej praxe dovolacieho súdu, ktorá v rozhodovacej praxi dovolacieho súdu ešte nebola vyriešená alebo je dovolacím súdom rozhodovaná rozdielne (§ 421 ods. 1 C.s.p.). Dovolanie v prípadoch uvedených v odseku 1 nie je prípustné, ak odvolací súd rozhodol o odvolaní proti uzneseniu podľa § 357 písm. a) až n) (§ 421 ods. 2 C.s.p.). Dovolanie podľa § 421 ods. 1 nie je prípustné, ak napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení neprevyšuje desaťnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, napadnutý výrok odvolacieho súdu o peňažnom plnení v sporoch s ochranou slabšej strany neprevyšuje dvojnásobok minimálnej mzdy; na príslušenstvo sa neprihliada, je predmetom dovolacieho konania len príslušenstvo pohľadávky a výška príslušenstva v čase začatia dovolacieho konania neprevyšuje sumu podľa písmen a) a b). Na určenie výšky minimálnej mzdy v prípadoch uvedených v odseku 1 je rozhodujúci deň podania žaloby na súde prvej inštancie (§ 422 ods. 1,2 C.s.p.). Dovolanie len proti dôvodom rozhodnutia nie je prípustné (§ 423 C.s.p.). Dovolanie sa podáva v lehote dvoch mesiacov od doručenia rozhodnutia odvolacieho súdu oprávnenému subjektu na súde, ktorý rozhodoval v prvej inštancii. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy. Dovolanie je podané včas aj vtedy, ak bolo v lehote podané na príslušnom odvolacom alebo dovolacom súde (§ 427 ods. 1,2 C.s.p.). V dovolaní sa popri všeobecných náležitostiach podania uvedie, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa toto rozhodnutie napáda, z akých dôvodov sa rozhodnutie považuje za nesprávne (dovolacie dôvody) a čoho sa dovolateľ domáha (dovolací návrh) (§ 428 C.s.p.). Dovolateľ musí byť v dovolacom konaní zastúpený advokátom. Dovolanie a iné podania dovolateľa musia byť spísané advokátom (§ 429 ods. 1 C.s.p.). Povinnosť podľa odseku 1 neplatí, ak je dovolateľom fyzická osoba, ktorá má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, dovolateľom právnická osoba a jej zamestnanec alebo člen, ktorý za ňu koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, alebo ak je dovolateľ v sporoch s ochranou slabšej strany podľa druhej hlavy tretej časti tohto zákona zastúpený osobou založenou alebo zriadenou na ochranu spotrebiteľa, osobou oprávnenou na zastupovanie podľa predpisov o rovnakom zaobchádzaní a o ochrane pred diskrimináciou alebo odborovou organizáciou a ak ich zamestnanec alebo člen, ktorý za ne koná má vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa (§ 429 ods. 2 C.s.p.).