Text rozhodnutia
Súd: Spisová značka: Identifikačné číslo súdneho spisu: Dátum vydania rozhodnutia: Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: ECLI:
Správny súd v Bratislave BA-6S/74/2021 1016200182 12. 03. 2025 JUDr. Michal Davala, Ph.D., LL.M. ECLI:SK:SpSBA:2025:1016200182.2
ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Správny súd v Bratislave v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Michala Davalu, Ph.D., LL.M. a členov senátu JUDr. Mgr. Juraja Štorcela, PhD. (sudca spravodajca) a JUDr. Kataríny Kučerákovej, PhD., v právnej veci žalobcov: 1/ Slovenská autobusová doprava Trenčín, akciová spoločnosť, skrátene: SAD Trenčín, a.s., so sídlom Zlatovská cesta 29, 911 37 Trenčín, IČO: 36 323 977 a 2/ Slovenská autobusová doprava Žilina, akciová spoločnosť, so sídlom Košická 2, 010 65 Žilina, IČO: 36 407 771, obaja zastúpení: Advokátska kancelária JUDr. Michal Krnáč, s. r. o., so sídlom Vojtecha Tvrdého 793/21, IČO: 52 791 777, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, IČO: 31 797 903, za účasti: Nitriansky samosprávny kraj, so sídlom Rázusova 2A, 949 01 Nitra, IČO: 37 861 298, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 18089-9000/2015-KR/36, č. 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016, takto rozhodol: I. Súd zrušuje rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie číslo záznamu: 1946/2016, číslo: 18089-9000/2015-KR/36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016 a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie. II. Žalobcovi v 1. rade p r i z n á v a voči žalovanému právo na náhradu trov konania, vrátane trov kasačného konania, v celom rozsahu. III. Žalobcovi v 2. rade p r i z n á v a voči žalovanému právo na náhradu trov konania, vrátane trov kasačného konania, v celom rozsahu. IV. Ďalšiemu účastníkovi konania právo na náhradu trov konania n e p r i z n á v a . odôvodnenie: I. Priebeh administratívneho konania 1. Dňa 26.07.2013 bolo v Úradnom vestníku Európskej únie (ďalej len „Ú. v. EÚ“) č. 2013/S144-250556 uverejnené predbežné oznámenie Nitrianskeho samosprávneho kraja na verejnú zákazku: Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave. Stručný opis povahy a množstva alebo hodnoty dodávok alebo služieb bol nasledovný: Zákazka bude predstavovať zabezpečenie služieb vo verejnom záujme - prevádzkovanie vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy. Rozsah prepravovaných výkonov vo verejnom záujme bol cca 240 000 000 km, pričom Nitriansky samosprávny kraj plánoval uzatvoriť zmluvu o službách vo verejnom záujme na obdobie cca 10 rokov.
2. Predpokladané náklady bez DPH boli stanovené nasledovne: rozpätie: od 150.000.000,00 eur do 200.000.000,00 eur. Verejný obstarávateľ zverejnil predmetné predbežné oznámenie podľa článku 7 ods. 2 nariadenia európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 z 23. októbra 2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70 v platnom znení (ďalej len „nariadenie č. 1370/2007“), ktorým verejný obstarávateľ musí rok pred priamym zadaním uverejniť zámer v Ú. v. EÚ. Verejný obstarávateľ predložil dodávku služby ako celok, vyhradil si však právo upraviť možnosť rozdelenia na časti, ak bude vytvorený predpoklad tohto rozdelenia vo vyhlásení nadlimitnej súťaže. Na základe predbežného oznámenia bol plánovaný dátum začatia postupu verejného obstarávania stanovený k 01.09.2014. 3. Vo vestníku Úradu pre verejné obstarávanie č. 131/2015 zo dňa 06.07.2015 bolo uverejnené Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania verejného obstarávateľa - Nitriansky samosprávny kraj, a to na predmet zákazky - Obstaranie dopravcu na zabezpečenie služieb vo verejnom záujme pravidelnej prímestskej autobusovej dopravy pre potreby verejnosti v Nitrianskom samosprávnom kraji (ďalej aj „zákazka“ alebo „verejné obstarávanie“). Predmetom verejného obstarávania bola v súlade s § 3 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákon o VO“) zákazka na poskytnutie služby. Predmetom verejného obstarávania bolo uzavretie Zmluvy o službách vo verejnom záujme a zabezpečení prímestskej autobusovej dopravy osôb v Nitrianskom samosprávnom kraji, ktorej predmetom je a) záväzok dopravcu poskytovať služby vo verejnom záujme bližšie špecifikované v zmluve od 01. januára 2016 do 31. decembra 2025 a b) záväzok objednávateľa poskytovať dopravcovi úhradu za tieto záväzky vo verejnom záujme, a to za podmienok stanovených v tejto zmluve. Podrobné vymedzenie predmetu zákazky bolo uvedené v súťažných podkladoch. 4. Predpokladaná hodnota zákazky bez DPH bola stanovená vo výške: 334.167.676,00 eur. Obstarávateľská organizácia si vyhradila v zmluve možnosť dĺžku obdobia poskytovania služieb vo verejnom záujme v súlade s nariadením č. 1370/2007 predĺžiť o 50%. Požadované zábezpeky a záruky boli stanovené tak, že uchádzači budú povinní zložiť pri predložení ponuky zábezpeku vo výške 1.000.000,00 eur, pričom úspešný uchádzač bude povinný zložiť zábezpeku vo výške 12.000.000,00 eur. 5. Technická spôsobilosť bola stanovená nasledovne: uchádzač predloží zoznam poskytnutých služieb, doplnený potvrdeniami o kvalite poskytnutých služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov. Každá dodávka bude na samostatnom liste, ktorým uchádzač preukáže dodávku rovnakého alebo podobného charakteru, ako je predmet zákazky. Za zákazku rovnakého alebo podobného charakteru sa považuje poskytovanie služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou. Požaduje sa, aby uchádzač v rámci tohto zoznamu preukázal, že a) zmluvná cena (nákladová cena) dodávok poskytnutých služieb rovnakého alebo podobného charakteru spolu za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk je minimálne vo výške 80.000.000,00 eur bez DPH a zároveň b) dodávka poskytnutých služieb vo verejnom záujme autobusovou dopravou je minimálne vo výške 70.000.000 km za tri predchádzajúce roky ku dňu predkladania ponúk. Potvrdenia o dodaní poskytnutých služieb verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, alebo odberateľa musia byť predložené v originálnom vyhotovení alebo vo forme úradne osvedčenej kópie. 6. Ďalej uchádzač predloží podpísanú organizačnú štruktúru uchádzača, z ktorej bude zrejmý počet riadiacich pracovníkov, THP pracovníkov a vodičov autobusov za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk. Ďalej uchádzač v ponuke uvedie celkový počet zamestnancov ku dňu predkladania ponúk. Obstarávateľská organizácia požaduje, aby z predloženej uchádzačom podpísanej organizačnej štruktúry uchádzača bolo preukázané, že priemerný ročný počet zamestnancov - vodičov autobusov v období za posledné 3 roky ku dňu predkladania ponúk činil min. 722 zamestnancov pracujúcich na pracovnej pozícii vodič autobusu. 7. V oddiele VI: Doplnenie informácií VI.3) Doplňujúce informácie Pododsek 11 bolo uvedené - v zmysle § 5 ods. 2 Zákona o VO „do predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj a) hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť, b) všetky formy opcií a všetky prípadné predĺženia zmluvy, c) ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov, d) predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác.“ Z toho dôvodu predpokladaná hodnota zákazky bola vo výške 334.167.676,00 eur za obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov) a 501.251.513,00
eur za obdobie poskytovania služieb vo verejnom záujme 15 rokov, t. z. za obdobie, ktoré zohľadňuje predĺženie zmluvy podľa podmienok uvedených v zmluve, ktoré vychádzajú z nariadenia č. 1370/2007. 8. Pododsek 12 Trvanie zákazky uviedol: zmluva sa uzatvára na dobu určitú, s účinnosťou od 01.01.2016 do 31.12.2025. V prípade predĺženia zmluvy formou dodatku bude v zmysle uvedeného zmluvnými stranami účinnosť zmluvy predĺžená do 31.12.2030. 9. Verejný obstarávateľ v dokumente označenom ako „Kalkulácia predpokladanej hodnoty zákazky“ zo dňa 24.06.2015 o. i. uviedol k výpočtu predpokladanej nákladovej ceny: „výšku nákladovej ceny za 1 tarifný kilometer vypočítaný ako vážený aritmetický priemer jednotkových cien (nízko-kapacitný, stredno-kapacitný, veľko-kapacitný) prepočítaný podľa počtu ubehnutých kilometrov nasadzovaných typov autobusov.“ Verejný obstarávateľ uviedol vzorec na výpočet nákladovej ceny za 1 tarifný kilometer, z ktorého po výpočte bola cena 1,48 eur. Obstarávateľská organizácia predpokladanú hodnotu zákazky počítala nasledovne: (Celková nákladová cena na 1 tarifný km x Obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov) x Počet plánovaných tarifných kilometrov za východzí kalendárny rok (22 578 897 km) = Celková nákladová cena za predmet zákazky spolu, t. j. predpokladaná hodnota zákazky za základné obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov) - 1,48 x 10 x 22 578 897 = 334.167.675,6 eur Predpokladaná hodnota zákazky bola teda po zaokrúhlení stanovená v sume 334.167.676,00 eur za základné obdobie účinnosti zmluvy (10 rokov). Predpokladaná hodnota zákazky za obdobie 15 rokov poskytovania služieb, t. z. za obdobie vrátane predĺženia zmluvy bola po zaokrúhlení stanovená v sume 501.251.513,00 eur. 10. Žalobca v 1. rade podal žiadosť o nápravu zo dňa 14.07.2015, pričom žiadosť o nápravu podal proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a súťažných podkladoch, pričom poukázal na diskriminačné a neprimerané podmienky. Žalobca v 2. rade taktiež podal žiadosť o nápravu zo dňa 14.07.2015, pričom žiadosť o nápravu podal proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a súťažných podkladoch, pričom poukázal na diskriminačné a neprimerané podmienky. Obe žiadosti o nápravu boli zamietnuté podaniami zo dňa 20.07.2015. 11. Žalobca v 1. rade listom zo dňa 30.07.2015 podal námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. a) Zákona o VO proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. b) Zákona o VO proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch v uvedenej verejnej súťaži. Námietky žalobcu v 1. rade boli doručené žalovanému a kontrolovanému pred otváraním častí ponúk označených ako Kritériá. 12. Žalobca v 2. rade listom zo dňa 30.07.2015 podal námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. a) Zákona o VO proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúce podľa § 138 ods. 2 písm. b) Zákona o VO proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch, ktoré boli doručené žalovanému a kontrolovanému pred otváraním časti ponúk označených ako Kritériá. 13. Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „UVO“), odbor konania o námietkach (ďalej len „prvostupňový orgán“) vydal rozhodnutie č. 11154-6000/2015- ON/190, 11154-6000/2015-ON/191, 11155-6000/2015-ON/186, 11155-6000/2015-ON/187, 11156-6000/2015-ON/188, 11156-6000/2015ON/189 zo dňa 05.11.2015 (ďalej len „prvostupňové rozhodnutie“), ktorým námietky navrhovateľa č. 1 – žalobcu v 2.rade, námietky navrhovateľa č. 2 – žalobcu v 1. rade a námietky navrhovateľa č. 3 – SAD Prievidza a.s., všetky smerujúce proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a smerujúcich proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch podľa § 139 ods. 4 Zákona o VO, zamietol. 14. Žalobca v 1. a 2. rade doručili žalovanému dňa 23.11.2015 odvolania voči prvostupňovému rozhodnutiu, o ktorých rozhodla Rada UVO rozhodnutím číslo záznamu: 1946/2016, číslo: 18089-9000/2015-KR/36, 18092-9000/2015-KR/37 zo dňa 07.01.2016 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) tak, že odvolania žalobcov zamietla a prvostupňové rozhodnutie podľa § 142 ods. 7 Zákona o VO potvrdila. Žalovaný sa v napadnutom rozhodnutí stotožnil so závermi prvostupňového orgánu. II. Podstatné zhrnutie argumentov žalobcov
15. Žalobca v 1. rade podal na Krajský súd v Bratislave žalobu o preskúmanie zákonnosti postupu a rozhodnutia správneho orgánu zo dňa 09.02.2016 (ďalej len „žaloba 1“), ktorou sa domáhal preskúmania zákonnosti napadnutého rozhodnutia, prvostupňového rozhodnutia, ich zrušenia a vrátenia veci na ďalšie konanie. Žalobca v 2. rade podal taktiež na Krajský súd v Bratislave žalobu o preskúmanie zákonnosti postupu a rozhodnutia správneho orgánu zo dňa 09.02.2016 (ďalej len „žaloba 2“ a spolu so žalobou 1 ďalej len „žaloby“). Z dôvodu, že si žalobcovia uplatnili rovnaké námietky, správny súd ich zhrnie spoločne. 16. Žalobcovia sa domnievali, že boli ukrátení na svojich právach, a to postupom orgánov verejnej správy a následne napadnutým rozhodnutím, a mali za to, že napadnuté rozhodnutie vychádza z nedostatočne zisteného skutkového stavu veci a nesprávneho právneho posúdenia veci. Žalobcovia poukázali na to, že predpokladaná hodnota zákazky bola v sume vo výške 334.167.676,00 eur bez DPH a predstavovala nadlimitnú zákazku. Súťažné podklady si vyžiadalo 12 uchádzačov, pričom ponuku predložil len jeden uchádzač, skupina A.. 17. Žalobcovia uviedli, že verejný obstarávateľ má v zmysle Zákona o VO uviesť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania podmienky, ktoré musí potenciálny záujemca spĺňať, aby sa mohol uchádzať o získanie zákazky. Verejný obstarávateľ môže vyžadovať od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti, pričom musia byť tieto podmienky stanovené tak, aby boli primerané, splniteľné a aby boli rešpektované základné princípy verejného obstarávania (princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie, princíp transparentnosti, princíp hospodárnosti a efektívnosti). 18. Žalobcovia namietli porušenie princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti, pričom sa odvolávali na to, že primeranosť predpokladanej hodnoty zákazky a na jej základe stanovenej minimálnej úrovne finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti bola stanovená tak, aby vyhovela len jednému z 12 záujemcov, a to združeniu A.. Žalovaný uviedol, že § 27 ods. 1 Zákona o VO je dispozitívnej povahy a ponecháva na uvážení a rozhodnutí kontrolovaného, aké podmienky účasti, týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia, stanoví a môže do celkového obratu zahrnúť aj tržby z predaja vlastných výrobkov a služieb, aj tržby z predaja hmotného a nehmotného majetku, ostatné výnosy z hospodárskej súťaže a pod. Žalobcovia daný výklad namietli, pretože je v rozpore s § 32 ods. 6 Zákona o VO, na podklade ktorého musia byť podmienky primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Navyše v rámci preukázania technickej spôsobilosti musela cena služieb poskytnutých záujemcom za posledné tri roky dosiahnuť 80.000.000,00 eur, a pri technickej spôsobilosti to nespĺňa žiaden uchádzač, až na jedného, ktorý ponuku predložil. 19. Žalobcovia mali za to, že sa žalovaný nevysporiadal s námietkou diskriminácie, ktorú zhodne namietli vo všetkých svojich podaniach. Podľa ich názoru boli zadané podmienky účasti neprimerané, diskriminačné a na slovenskom trhu objektívne nesplniteľné. Žiaden zo súčasných dopravcov nebol schopný samostatne splniť zadané podmienky. Žalobcovia poukázali na to, že ako dopravcovia majú niekoľkoročné skúsenosti s poskytovaním dopravných služieb vo verejnom záujme a sú spôsobilí predmetnú zákazku realizovať, avšak neadekvátne kritériá (i) obratu, (ii) zmluvnej ceny za dodanie služieb vo verejnom záujme, (iii) objemu dodaných služieb a (iv) počtu zamestnancov im bránilo v možnosti zúčastniť sa verejného obstarávania. Podmienky účasti nezohľadnili situácie a postavenie dopravcov na sledovanom trhu, v dôsledku čoho došlo k vylúčeniu inak spôsobilých záujemcov z verejného obstarávania, a tým k obmedzeniu hospodárnej súťaže. 20. Žalobcovia sa nestotožnili s tým, že predpokladaná hodnota zákazky (ďalej aj „PHZ“) bola stanovená ako primeraná. Žalobcovia uviedli, že verejný obstarávateľ ako samosprávny orgán postupuje pri uzatváraní zmlúv o službách v súlade s § 3 písm. c) zákona č. 416/2001 Z. z. o prechode niektorých pôsobností z orgánov štátnej správy na obce a na vyššie územné celky v znení neskorších predpisov, kde jednou z kompetencií je uzavieranie zmlúv o výkone vo verejnom záujme s dopravcom a poskytovanie náhrady straty alebo jej časti, alebo iné vyrovnanie dopravcovi. Postupuje spôsobom, ktorý je definovaný v zákone č. 56/2012 Z. z. o cestnej doprave v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon č. 56/2012“). Žalobcovia poukázali na dovtedajšie vykonávanie dopravných služieb, pričom zmluvy pri týchto službách
boli uzavreté za účinnosti zákona č. 168/1996 Z. z. o cestnej doprave v znení neskorších predpisov, na základe ktorého podrobnosti výpočtu ekonomicky oprávnených nákladov upravovala vyhláška Ministerstva dopravy, pôšt a telekomunikácií Slovenskej republiky č. 151/2003 Z. z. o preukazovaní predpokladanej straty z poskytovania výkonov vo verejnom záujme v pravidelnej autobusovej doprave (ďalej len „vyhláška č. 151/2003“). Vyhláška, na ktorú verejný obstarávateľ a žalovaný odkazovali však stratila platnosť a účinnosť prijatím zákona č. 56/2012, v ktorom bol odkaz na nariadenie č. 1370/2007. 21. Žalobcovia namietli, že žalovaný v bode 70 konštatuje, že spôsob určenia PHZ vyplýval z nariadenia č. 1370/2007, avšak nijako nevysvetlil, ako k danému názoru prišiel a ako je možné, že v prvostupňovom rozhodnutí sa prvostupňový orgán odvolával na neplatnú vyhlášku a spôsob výpočtu PHZ v súlade s touto vyhláškou a v napadnutom rozhodnutí sa jedná už o PHZ vypočítanú priamo vykonateľným nariadením č. 1370/2007. Výklad žalovaného tak podľa žalobcov neobstojí, pretože odkazoval na stav týkajúci sa stravných lístkov a stavebných prác. Žalobcovia poukázali na výklad čl. 2.4.1. nariadenia č. 1370/2007. Odvolávanie sa na to, že ako PHZ treba chápať hodnotu a nie úhradu, preto nemá oporu v práve Európskej únie. Žalobcovia mali za to, že kontrolovaný a ani žalovaný nepostupovali pri zohľadnení primeranosti PHZ v súlade s platnými zákonmi a nariadením č. 1370/2007. 22. Žalobcovia sa v časti technickej a odbornej spôsobilosti odvolali na rozpor medzi kontrolovaným a žalovaným (obrat 80.000.000,00 eur, ktorý nemusí súvisieť priamo s predmetom zákazky) a požiadavkou preukázania technickej spôsobilosti, kde musela cena služieb poskytnutých záujemcom/ uchádzačov za posledné tri roky dosiahnuť obrat 80.000.000,00 eur, tzn. pri technickej spôsobilosti sa vyžadoval obrat priamo súvisiaci s predmetom zákazky, ktorý nespĺňal žiaden dopravca, až na uchádzača, ktorý predložil ponuku. 23. Žalobcovia namietli, že nie je zrejmé, ako sa žalovaný vysporiadal s námietkou znenia otázky č. 2 ohľadom toho, či je výpočet kontrolovaného stanovený na 722 vodičov stanovený v súlade s právnymi predpismi, a preto považujú napadnuté rozhodnutia za nepreskúmateľné. Žalobcovia zotrvali na tom, že na otázku, ktorá bola položená znalcovi a týkala sa právneho posúdenia, nemôže znalec a ani znalecký ústav zodpovedať, pretože o tom, či je alebo nie je niečo v súlade s právnym poriadkom Slovenskej republiky rozhodujú príslušné súdy a nie vyjadrenie znalca. Súčasne namietli, že nie je zrejmé, na základe akých argumentov znalec dospel k svojmu tvrdeniu, že stanovenie počtu 722 vodičov je primerané. Žalobcovia poukázali na to, že z vyjadrenia znalca vyplynulo, že rozhodujúcou skutočnosťou nebol počet autobusov, ale cestovný poriadok a počet spojov, ktorých vyťaženosť sa odvíja od počtu cestujúcich. Mali za to, že znalec jasne uviedol, že počet vodičov závisí od uvedených faktov, a nie je zrejmé, na základe čoho dospel k tomu, že počet 722 vodičov je primeraný. 24. Žalobcovia poukázali na to, že kontrolovaný uviedol, že vykonal predbežné zverejnenie 26.07.2013, pričom podľa žalobcov sa toto predbežné zverejnenie netýkalo predmetného verejného obstarávania. Na základe predbežného zverejnenia sa nedalo pripraviť na verejné obstarávanie v takom rozsahu, ako to požadoval kontrolovaný, pretože malo mať predpokladanú hodnotu zákazky od 150.000.000,00 eur do 200.000.000,00 eur, kontaktnou osobou bol zamestnanec Mgr. Burian a malo sa konať v 09/2014, od čoho však kontrolovaný upustil a navyše žalovaný a ani Ú. v. EÚ oznámenie nepriradili k predbežnému zverejneniu. Ak by aj žalobcovia pripustili záver žalovaného, že predbežné zverejnenie súvisí s obstarávanou zákazkou, platí, že predbežné zverejnenie z roku 2013 neobsahuje predpokladaný spôsob zadania zákazky. Ide o taxatívne stanovenú minimálnu požiadavku danú priamo vykonateľným predpisom a hodnotenie žalovaného, či ide o menej či viac podstatnú informáciu, je v danom kontexte absolútne irelevantné, pretože je povinný konať na základe zákona, v jeho medziach a spôsobom, akým stanovuje zákon. Záver žalovaného je nesprávny a nezákonný. Žalobcovia mali za to, že kontrolovaný nepostupoval v súlade s nariadením č. 1370/2007 a toto pochybenie malo zásadný vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania a žalovaný nemohol svojou úvahou o podstatnosti taxatívnej zákonnej požiadavky konvalidovať následky takéhoto postupu. Ak by verejný obstarávateľ postupoval v súlade s nariadením č. 1370/2007 a zákonom, záujemcovia by mali dostatok času nielen na prípadné vytvorenie združenia, ale aj na zabezpečenie požadovanej technickej úrovne autobusov, riešenia financujúcej banky, leasignovej spoločnosť a podobne. 25. Žalobcovia namietli nesprávne právne posúdenie žalovaného v časti týkajúcej sa zloženia zábezpeky, ktorú vyhodnotil tak, že zábezpeka 12.000.000,00 eur je požiadavkou na úspešného uchádzača. Žalobcovia uznali, že banková záruka sa bude týkať úspešného uchádzača, ale túto
podmienku (nájsť banku) musia splniť všetci uchádzači. Žalobcovia mali za to, že požiadavka na takúto vysokú zábezpeku je v rozpore s požiadavkami v zmysle prílohy 7 k nariadeniu č. 1370/2007 a v rozpore s výkladovými usmerneniami, pretože pravidlá nariadenia č. 1370/2007 sa snažia nielen zamedziť akejkoľvek prípadnej nadmernej náhrade za záväzky vyplývajúce zo služieb vo verejnom záujme, ale tiež zabezpečiť, aby ponuka služieb vo verejnom záujme vymedzená v zmluve o službách vo verejnom záujme bola finančne udržateľná s cieľom dosiahnuť a zachovať vysokú úroveň kvality služieb. III. Vyjadrenie žalovaného Ďalšie podania účastníkov konania 26. Žalovaný sa k žalobe žalobcu v 1. rade vyjadril podaním zo dňa 04.04.2016 (ďalej len „vyjadrenie 1“) a k žalobe žalobcu v 2. rade sa vyjadril podaním zo dňa 04.04.2016 (ďalej len „vyjadrenie 2“ a spolu s vyjadrením 1 ďalej len „vyjadrenie“). Z dôvodu, že žalovaný sa k žalobe 1 a žalobe 2 vyjadril rovnakou argumentáciou, bude vyjadrenie žalovaného zhrnuté spoločne. 27. K obom žalobám žalovaný uviedol, že sa so žalobnou argumentáciou nestotožňuje a má za to, že napadnuté rozhodnutie v spojení s prvostupňovým rozhodnutím boli vydané v súlade so Zákonom o VO na základe dostatočne zisteného skutkového stavu. 28. K námietke ohľadom neprimeraných podmienok finančného, ako aj ekonomického postavenia a technickej a odbornej spôsobilosti vo vzťahu k PHZ uviedol, že sa stotožňuje so závermi uvedenými v napadnutých rozhodnutiach. 29. Žalovaný uviedol, že orgány verejnej správy správne uviedli, že verejný obstarávateľ stanovil podmienku týkajúcu sa obratu za posledné tri hospodárske roky v zmysle § 27 ods. 1 Zákona o VO, pričom toto ustanovenie je dispozitívne a je len na verejnom obstarávateľovi, aké podmienky finančného a ekonomického postavenia stanoví. Vzhľadom na dispozitívnosť ustanovenia má verejný obstarávateľ možnosť vyžadovať iné vhodné dokumenty nad rámec exemplifikatívneho výpočtu v § 27 ods. 1 Zákona o VO, čo aj urobil. Uchádzači teda mohli splnenie tejto podmienky preukazovať tak, že do celkového obratu si mohli započítať nielen tržby súvisiace s predmetom zákazky, ale aj napr. tržby z predaja hmotného a nehmotného majetku, ostatné výnosy z hospodárskej činnosti a pod., čo splnenie stanovenej podmienky účasti uchádzačov uľahčilo. 30. K námietke o neprimerane vysokej PHZ žalovaný uviedol, že za PHZ je nutné považovať jej celkovú hodnotu, vrátane výnosov – predaja prepravných dokladov a poukázal na čl. 2 písm. g) a písm. k) nariadenia č. 1370/2007. Žalovaný poukázal na svoje metodické usmernenie č. 307-5000/2015, § 5 ods. 1 Zákona o VO a na rozsudok Európskeho súdneho dvora vo veci C-220/05. S odkazom na § 5 ods. 2 Zákona o VO uviedol, že do PHZ je potrebné zahrnúť aj všetky formy opcií a prípadných predĺžení zmluvy, čo verejný obstarávateľ uviedol. S odkazom na uvedené sú tak námietky neopodstatnené a zároveň vo vzťahu k zákazke žalovaný konštatoval výšku PHZ za súladnú s § 32 ods. 6 Zákona o VO. Žalovaný odkázal na prvostupňové rozhodnutie, ako aj na kalkuláciu predpokladanej hodnoty zákazky, ktorú vykonal verejný obstarávateľ. Žalovaný s odkazom na zistený skutkový stav uviedol, že verejný obstarávateľ stanovil PHZ v súlade s § 5 ods. 1 Zákona o VO. 31. K námietke ohľadom neplatnej vyhlášky žalovaný uviedol, že na túto bolo odkazované len v rámci citácie zmluvného ustanovenia v bode 81 prvostupňového rozhodnutia a tento fakt nemal vplyv na zákonnosť rozhodnutia, najmä z toho hľadiska, že žalovaný a verejný obstarávateľ vychádzali pri stanovení PHZ zo Zákona o VO a nariadenia č. 1370/2007. Žalovaný ani nikde explicitne v napadnutom rozhodnutí a prvostupňovom rozhodnutí neuvádza, že PHZ bola stanovená v súlade s vyhláškou 151/2003 a zároveň bola otázka tejto vyhlášky irelevantná, pretože podstatný bol fakt, že verejný obstarávateľ podrobne vysvetlil žalovanému spôsob výpočtu PHZ, ako aj skutočnosť, že výška PHZ nie je len úhrada za služby vo verejnom záujme, ale aj celkové náklady, čo vyplýva z nariadenia č. 1370/2007, rozhodnutia Európskeho súdneho dvora č. C-220/05 a metodického usmernenia žalovaného. Žalovaný tak považoval danú námietku za nedôvodnú. 32. Žalovaný zotrval aj na tom, že podmienky stanovenia technickej a odborne spôsobilosti podľa § 28 Zákona o VO boli nastavené v súlade so Zákonom o VO. Bolo správne uvedené, že požadovaná hodnota
referencií vo výške 80.000.000,00 eur bola nižšia ako PHZ, vypočítaná na tri roky, pričom obdobne sa to týkalo aj požiadavky na min. 70.000.000 km, pričom žalovaný vychádzal aj zo súťažných podkladov. 33. Žalovaný sa nestotožnil ani s námietkou ohľadom podmienky stanovenej podľa § 28 ods. 1 písm. i) Zákona o VO na 722 vodičov, pričom žalovaný odkázal aj na odborné posúdenie, kde odkázal na otázku č. 4 a na odpoveď k tejto otázke. Z odborného stanoviska vyplynula primeranosť požiadavky verejného obstarávateľa na počet vodičov, a tým aj nediskriminačný charakter. 34. Žalovaný uviedol, že žalobca poukazuje na výklad k nariadeniu č. 1370/2007 (čl. 2.4.1. výkladových usmernení) bez toho, aby nejakým spôsobom konkretizoval, v čom podporujú jeho tvrdenia. 35. K námietke ohľadom nezverejnenia predbežného oznámenia sa žalovaný stotožnil so závermi uvedenými v napadnutom rozhodnutí. Bolo zrejmé, že verejný obstarávateľ ešte v mesiaci 7/2013 zverejnil v Ú. v. EÚ predbežné oznámenie, z ktorého vyplýval zámer obstarať „Služby vo verejnom záujme vo vnútroštátnej pravidelnej prímestskej autobusovej doprave“. Napriek tomu, že verejný obstarávateľ uviedol, že verejné obstarávanie bude vyhlásené v roku 2014, žalovaný túto informáciu považoval len za predpokladaný termín zadávania zákazky. Predbežné oznámenie bolo možné považovať za prináležiace k posudzovanej verejnej súťaži a za súladné s čl. 7 nariadenia č. 1370/2007. Z predbežného oznámenia vyplynula identifikácia verejného obstarávateľa a aj druh požadovaných služieb, resp. kategorizácia služieb a miesto ich poskytovania. Žalovaný zotrval na tom, že absencia neuvedenia predpokladaného spôsobu zadania zákazky v uvedenom predbežnom oznámení nepredstavovalo také porušenia Zákona o VO, ktoré by malo zásadný vplyv na jeho výsledok, pretože sa jednalo o menej podstatnú informáciu. Žalovaný dodal, že predbežné oznámenie má čisto informatívny charakter, nie je právne záväzné, a teda, ani dátum začatia postupu verejného obstarávania, ktorý bol v ňom uvedený, pretože sa jednalo len o plánovaný čas. 36. Žalovaný súčasne uviedol, že verejný obstarávateľ použil pri zadávaní zákazky postup verejnej súťaže, čo je považovaný za najotvorenejší postup zadávania zákazky. Žalovaný potvrdil nesprávnosť postupu (absenciu) pri predbežnom oznámení, avšak posúdil vplyv tohto porušenia na výsledok verejného obstarávania, pričom toto porušenie nedosahovalo intenzitu závažného porušenia, ktoré by malo vplyv na zákonnosť. 37. K námietke ohľadom bankovej záruky vo výške 12.000.000,00 eur žalovaný uviedol, že sa jednalo o povinnosť na strane úspešného uchádzača, pričom žalovaný neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými predpismi a ani nezasahuje do zmluvnej voľnosti, ale skúma len súlad podmienok so Zákonom o VO. Verejný obstarávateľ danú povinnosť stanovil za účelom zabezpečenia prípadných pohľadávok voči úspešnému uchádzačovi, pričom to vyplýva priamo zo súťažných podkladov (strana 53 bod 9). Žalovaný súčasne uviedol, že uvedená zábezpeka je osobitnou podmienkou plnenia zmluvy v zmysle § 34 ods. 17 Zákona o VO a nejednalo sa o zábezpeku podľa § 36 Zákona o VO, ktorá slúži na zabezpečenie viazanosti ponuky v lehote viazanosti ponúk. Táto zábezpeka bola uvedená už v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, a teda verejný obstarávateľ postupoval v súlade s princípom transparentnosti a nediskriminácie, pretože sa vzťahovala len na úspešného uchádzača a nediskriminovala potenciálneho uchádzača. Žalovaný navrhol žaloby zamietnuť. 38. K žalobám sa vyjadril aj ďalší účastník konania, ktorý uviedol, že predmetné verejné obstarávanie bolo uskutočnené v súlade s platnou legislatívou a plne sa stotožnil s napadnutými rozhodnutiami. Navrhol žaloby zamietnuť. 39. Ďalšie písomné podania zo strany účastníkov konania neboli podané. IV. Priebeh súdneho konania 40. Krajský súd v Bratislave na pojednávaní dňa 14.06.2016 vydal uznesenie, ktorým spojil konanie vedené pod sp. zn. 5S/20/2016 a pod sp. zn. 5S/21/2016, pričom tieto konania boli ďalej vedené pod sp. zn. 5S/20/2016.
41. Krajský súd v Bratislave rozsudkom č. k. 5S/20/2016-121, 5S/21/2016 zo dňa 14.06.2016 žaloby zamietol. Voči predmetnému rozsudku podali žalobcovi odvolanie zo dňa 23.08.2016, na podklade ktorého vydal Najvyšší súd Slovenskej republiky uznesenie sp. zn. 8Sžfk/15/2016 zo dňa 25.10.2018, ktorým zrušil rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 5S/20/2016-121, 5S/21/2016 zo dňa 16.06.2016 a vec mu vrátil na ďalšie konanie, a to z dôvodu nepreskúmateľnosti. 42. Po zrušení a vrátení veci Krajský súd v Bratislave vydal rozsudok č. k. 5S/20/2016-221, 5S/21/2016 zo dňa 18.06.2019, ktorým žaloby zamietol. Voči tomuto rozsudku podali žalobcovia kasačnú sťažnosť zo dňa 25.10.2019, na podklade ktorej vydal Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok sp. zn. 8Sžfk/15/2020 zo dňa 30.03.2021, ktorým rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 5S/20/201-221, 5S/21/2016 zo dňa 18.06.2019 zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Kasačný súd uviedol, že krajský súd len prevzal argumenty žalovaného, pričom sa nevysporiadal so žalobcami tvrdeným porušením princípu nediskriminácie uchádzačov/záujemcov, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti v konaní s poukazom na § 9 ods. 3 Zákona o VO a tiež nedal odpoveď na nosnú žalobnú námietku žalobcov, a teda, či podmienky predmetnej verejnej súťaže boli alebo neboli nastavené tak, že tieto v podstate nie je schopný na Slovensku splniť nikto, okrem víťazného jediného uchádzača, pričom správny súd nerešpektoval názor kasačného súdu. Správny súd tak má znova rozhodnúť, dôsledne sa vysporiadať s námietkami žalobcov a vysloví v predmetnej veci vlastnú právnu argumentáciu s odkazom na § 9 ods. 3 Zákona o VO, pričom bude potrebné sa vysporiadať s rozhodnutiami Súdneho dvora Európskej únie (ďalej aj „SD EÚ“) vo veci C-518/2017 a C- 292/2015. 43. Na základe § 3 ods. 1 a ods. 3 zákona č. 151/2022 Z. z. o zriadení správnych súdov a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov začal od 01.06.2023 činnosť Správny súd v Bratislave a súčasne výkon správneho súdnictva prešiel z Krajského súdu v Bratislave, Krajského súdu v Nitre a Krajského súdu v Trnave na Správny súd v Bratislave vo všetkých veciach, v ktorých je od 01.06.2023 daná právomoc správnych súdov. Predmetná vec preto zo zákonných dôvodov podľa predchádzajúcej vety prešla v júni 2023 na Správny súd v Bratislave. V súlade s Rozvrhom práce Správneho súdu v Bratislave na rok 2024 v znení Dodatku č. 4, účinného od 21.05.2024, bola vec náhodným výberom prerozdelená a pridelená senátu 7S a je vedená pod sp. zn. BA-6S/74/2021. V. Posúdenie podstatných skutkových a právnych argumentov 44. Správny súd v Bratislave rozhodol na pojednávaní, ktoré bolo nariadené v súlade s § 107 a nasl. SSP na deň 12.03.2025, pretože bola splnená podmienka uvedená v § 107 ods. 1 písm. a) SSP a za splnenia podmienok uvedených v § 108 ods. 1 a 2 SSP. 45. Podľa § 493e SSP, v znení účinnom od 01.07.2023, konania začaté a neskončené do 30. júna 2023 sa dokončia podľa tohto zákona v znení účinnom do 30. júna 2023; ustanovenie § 493f tým nie je dotknuté. 46. Podľa § 177 ods. 1 SSP, správnou žalobou sa žalobca môže domáhať ochrany svojich subjektívnych práv proti rozhodnutiu orgánu verejnej správy alebo opatreniu orgánu verejnej správy. 47. Podľa § 5 ods. 1 Zákona o VO, predpokladaná hodnota zákazky na účely tohto zákona sa určuje ako cena bez dane z pridanej hodnoty. Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Ak sa uverejnenie takého oznámenia nevyžaduje, predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase začatia postupu zadávania zákazky. 48. Podľa § 5 ods. 2 Zákona o VO, do predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj a) hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť, b) všetky formy opcií a všetky prípadné predĺženia zmluvy, c) ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov (ďalej len „účastník“), d) predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác.
49. Podľa § 9 ods. 3 Zákona o VO, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 50. Podľa § 27 ods. 1 Zákona o VO, finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla a) vyjadrením banky alebo pobočky zahraničnej banky, ktorým môže byť prísľub banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru, b) potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa, ak takéto poistenie vyžaduje osobitný zákon, c) súvahou alebo výkazom o majetku a záväzkoch alebo údajmi z nich alebo d) prehľadom o celkovom obrate alebo prehľadom o dosiahnutom obrate oblasti, ktorej sa predmet zákazky týka, najviac za posledné tri hospodárske roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti, pričom požiadavka na výšku obratu za obdobie jedného hospodárskeho roku nesmie presiahnuť trojnásobok predpokladanej hodnoty zákazky vypočítanej na obdobie 12 mesiacov, ak ide o podlimitnú zákazku alebo nesmie presiahnuť predpokladanú hodnotu zákazky vypočítanú na obdobie 12 mesiacov, ak ide o nadlimitnú zákazku. 51. Podľa § 32 ods. 6 Zákona o VO, podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odôvodní primeranosť každej určenej podmienky účasti vo vzťahu k predmetu zákazky a potrebu jej zahrnutia medzi podmienky účasti. 52. Podľa § 50 ods. 1 písm. b) Zákona o VO, verejný obstarávateľ uverejní predbežné oznámenie čo najskôr po začatí kalendárneho roka, ak celková predpokladaná hodnota zákaziek na poskytnutie služieb alebo rámcových dohôd na služby v každej kategórii služieb uvedených v prílohe č. 2, ktoré plánuje zadávať v kalendárnom roku, je najmenej 750 000 eur. 53. Podľa čl. 1 ods. 1 nariadenia č. 1370/2007, účelom tohto nariadenia je vymedziť, ako môžu príslušné orgány v súlade s pravidlami práva Spoločenstva konať v oblasti verejnej osobnej dopravy, aby zabezpečili poskytovanie služieb všeobecného záujmu, ktoré by boli okrem iného početnejšie, bezpečnejšie, kvalitnejšie alebo poskytované pri nižších nákladoch ako tie, ktorých poskytovanie by umožnilo samotné fungovanie trhu. Na tento účel toto nariadenie stanovuje podmienky, za ktorých príslušné orgány pri ukladaní alebo zmluvnom uzatváraní záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme poskytujú poskytovateľom služieb vo verejnom záujme úhradu za vynaložené náklady a/alebo priznávajú výlučné práva výmenou za plnenie záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme. 54. Podľa čl. 1 ods. 2 nariadenia č. 1370/2007, toto nariadenie sa uplatňuje na vnútroštátne aj medzinárodné poskytovanie služieb vo verejnom záujme v železničnej osobnej doprave, inej osobnej koľajovej a cestnej osobnej doprave s výnimkou služieb, ktoré sa poskytujú hlavne pre ich historický význam alebo turistickú hodnotu. Členské štáty môžu uplatňovať toto nariadenie na verejnú osobnú dopravu vnútrozemskými vodnými cestami a vnútroštátnymi morskými vodami bez toho, aby bolo dotknuté nariadenie Rady (EHS) č. 3577/92 zo 7. decembra 1992, ktorým sa uplatňuje zásada slobody poskytovania služieb na námornú dopravu v rámci členských štátov (námorná kabotáž). 55. Podľa čl. 2 písm. g) a k) nariadenia č. 1370/2007, „úhrada za službu vo verejnom záujme“ je každá výhoda, najmä finančná, ktorú priamo alebo nepriamo poskytne príslušný orgán z verejných zdrojov počas obdobia plnenia záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme alebo v súvislosti s týmto obdobím; „hodnota“ je hodnota služby, trasy, zmluvy o službách vo verejnom záujme alebo systém úhrady za verejnú osobnú dopravu, ktorá zodpovedá celkovej hodnote poskytovateľa služieb vo verejnom záujme bez DPH vrátane akejkoľvek úhrady vyplácanej orgánmi verejnej moci a výnosy z predaja prepravných dokladov, ktoré sa neodvádzajú dotknutému príslušnému orgánu. 56. Podľa čl. 4 ods. 3 a 4 nariadenia č. 1370/2007, doba platnosti zmlúv o službách vo verejnom záujme je obmedzená a nepresahuje desať rokov pre autokarové a autobusové služby a pätnásť rokov pre služby v železničnej alebo inej koľajovej osobnej doprave. Doba platnosti zmlúv o službách vo verejnom záujme,
ktoré sa týkajú viacerých druhov dopravy, sa obmedzuje na pätnásť rokov, ak železničná alebo iná koľajová doprava predstavuje viac ako 50% hodnoty dotknutých služieb. V prípade potreby sa vzhľadom na podmienky odpisovania aktív môže doba platnosti zmluvy o službách vo verejnom záujme predĺžiť najviac o 50%, ak poskytovateľ služieb vo verejnom záujme poskytuje aktíva významné z hľadiska celkových aktív potrebných na výkon služieb osobnej dopravy, ktoré sú predmetom zmluvy o službách vo verejnom záujme, a ak sú tieto aktíva spojené prevažne so službami osobnej dopravy, ktoré sú predmetom zmluvy. 57. Podľa čl. 7 ods. 1, 2 nariadenia č. 1370/2007, každý príslušný orgán raz ročne zverejní súhrnnú správu o záväzkoch vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme, za ktoré zodpovedá, o vybraných poskytovateľoch služieb vo verejnom záujme a tiež o platbách úhrady a výlučných právach, ktoré boli týmto poskytovateľom služieb vo verejnom záujme poskytnuté vo forme úhrady. Táto správa rozlišuje medzi autobusovou prepravou a železničnou prepravou, umožní monitorovanie a hodnotenie výkonu, kvality a financovania siete verejnej dopravy a prípadne poskytuje informácie o druhu a rozsahu poskytnutých výlučných práv. Každý príslušný orgán prijme opatrenia potrebné na to, aby sa najmenej rok pred uverejnením výzvy na predkladanie súťažných návrhov alebo rok pred priamym zadaním uverejnili v Úradnom vestníku Európskej únie aspoň tieto informácie: a) názov a adresa príslušného orgánu; b) predpokladaný spôsob zadania; c) služby a oblasti, na ktoré sa zadanie prípadne vzťahuje. Príslušné orgány sa môžu rozhodnúť nezverejniť tieto informácie, ak sa zmluva o službách vo verejnom záujme týka poskytovania služieb vo verejnom záujme v osobnej doprave v rozsahu menšom ako 50000 kilometrov ročne. V prípade, ak sa táto informácia zmení po jej uverejnení, príslušný orgán zverejní čo najskôr príslušnú opravu. Touto opravou sa nemení dátum začatia priameho zadávania ani výzvy na predkladanie súťažných návrhov. 58. Správny súd v Bratislave ako vecne a miestne príslušný správny súd preskúmal žaloby, žalobami napadnuté rozhodnutie a prvostupňové rozhodnutie, vrátane postupu v administratívnom konaní v rozsahu žalobných bodov tak, ako vyplývali z obsahu žalôb a dospel k záveru, že žaloby sú dôvodné, a preto s odkazom na § 191 ods. 1 písm. c) a e) SSP napadnuté rozhodnutie zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. 59. Úlohou správneho súdu bolo, na podklade žalobných bodov, ako aj na základe záväzného právneho názoru kasačného súdu preskúmať napadnuté rozhodnutie a vyhodnotiť, či žalovaný postupoval v súlade so Zákonom o VO a či sa vysporiadal so všetkými podstatnými námietkami, ktoré žalobcovia v konaní vzniesli, s prihliadnutím na žalobcami uplatnené žalobné body – nesprávne právne posúdenie veci a nedostatočné zistenie skutkového stavu veci. 60. Vychádzajúc zo žalôb správny súd konštatuje, že celým obsahom žalôb sa tiahne námietka porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti, pretože podľa názoru žalobcov boli podmienky verejného obstarávania nastavené tak, aby ich splnil len jediný z 12 záujemcov, a to združenie A., ktorá prepravu už vykonávala. Zároveň sa jedná o námietku, na ktorú poukázal aj kasačný súd, ako na námietku, ktorej dôvodnosť je potrebné vo vzťahu k napadnutému rozhodnutiu preskúmať. K princípu nediskriminácie uchádzačov/záujemcov, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti 61. Správny súd, s odkazom na právny záver kasačného súdu uvádza, že je potrebné poukázať na základné východiská § 9 ods. 3 Zákona o VO, ktorý je kľúčovým pre postup verejného obstarávateľa, ktorého základnou povinnosťou pri zadávaní zákaziek je uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí dodržiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Tieto princípy je tak nutné aplikovať v celom procese verejného obstarávania a sú základným východiskom pre to, aby bolo verejné obstarávanie súladné so Zákonom o VO. Princípy, uvedené v § 9 ods. 3 Zákona o VO, tak tvoria akési podhubie, z ktorého vyrastajú ďalšie, konkrétnejšie pravidlá verejného obstarávania, ktoré nie je vždy možné vyvodiť z normatívneho textu. Druhou, sekundárnou funkciou princípov verejného obstarávania je ich interpretačný význam. Všetky ustanovenia zákona je potrebné vykladať vždy tak, aby boli rešpektované princípy verejného obstarávania, ktoré vyplývajú z jednotlivých smerníc EÚ únie pre oblasť verejného obstarávania, ako aj z § 9 ods. 3 Zákona o VO. Princípy sú totiž interpretačnými pravidlami, prostredníctvom ktorých je potrebné vykladať všetky ostatné ustanovenia
zákona. Pri aplikácii zákona je teda vždy potrebné vychádzať nielen z jeho normatívneho textu, ale pri jeho interpretácii nemožno odhliadnuť od pravidiel, ktoré vyplývajú z princípov verejného obstarávania. Predmetné princípy sú tak základným interpretačným kľúčom k jednotlivým ustanoveniam zákona, ktoré je potrebné subsidiárne aplikovať na ktorýkoľvek úkon verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa a ktoré treba mať na zreteli pri výklade jednotlivých ustanovení zákona, ako aj pri posudzovaní každého jednotlivého úkonu v procese verejného obstarávania a následkov, ku ktorým takýto úkon v tomto procese viedol. 62. Teda v prípade, ak verejný obstarávateľ / obstarávateľ nastaví podmienky verejného obstarávania (finančného a ekonomického postavenia, technickej alebo odbornej spôsobilosti), a to s odkazom na príslušné ustanovenia Zákona o VO, neznamená to, že stanovenie týchto podmienok, hoci by boli nastavené ako primerané, nie je potrebné vykladať aj s ohľadom na princípy uvedené v § 9 ods. 3 Zákona o VO. Naopak, aj nastavenie podmienok verejného obstarávania musí byť vykonané v súlade s § 9 ods. 3 Zákona o VO, a teda tieto podmienky musia spĺňať to, že sú súladné s princípom rovnakého zaobchádzania, princípom nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princípom transparentnosti a princípom hospodárnosti a efektívnosti. Konštatovanie primeranosti nastavených podmienok totižto automaticky neznamená, že tieto podmienky nie sú v rozpore s uvedenými princípmi. Je to práve úlohou verejného obstarávateľa / obstarávateľa a následne príslušného kontrolného orgánu verejnej správy, aby tieto podmienky nastavili a vyhodnotili v súlade s uvedenými princípmi. 63. Verejným obstarávaním sú postupy podľa Zákona o VO, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb, koncesia a súťaž návrhov. Dôvodom k zadaniu verejnej zákazky je verejná potreba či verejný záujem na zaistenie predmetu, služby či splnenie úlohy. Je nevyhnutné zabezpečiť, aby rozpočtové prostriedky boli použité len na legitímne účely a na krytie nevyhnutných potrieb a opatrení vyplývajúcich z osobitných predpisov, pričom je nevyhnutné zabezpečiť maximálnu hospodárnosť a efektívnosť ich použitia a zároveň vo verejnom obstarávaní zabezpečiť férovú súťaž. K tomuto cieľu sú povinní prispieť jednak verejní obstarávatelia a tiež orgány verejnej moci vykonávajúce úradný dohľad nad procesom verejného obstarávania. Preto sa pri verejnom obstarávaní uplatňuje princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. Pod transparentnosťou rozumieme to, že bude prebiehať jasné a sledovateľné konanie, a že budú použité predvídateľné kritériá. Uchádzač by mal mať možnosť vidieť už od začiatku, k čomu v konkrétnom obstarávacom konaní dôjde a aké možnosti má pri prípadnej účasti na tomto konaní. To ho bude chrániť pred tým, aby sa zúčastnil na takom konaní, v ktorom nemá vyhliadky na úspech, prípadne mu vzniknú len zbytočné náklady. 64. Zásada rovnakého zaobchádzania je určitou špecifikáciou všeobecnej zásady nediskriminácie a jej podstatou je pravidlo, že žiadny z dodávateľov, záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo znevýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. Princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov je špecifickým vyjadrením zásady rovnakého zaobchádzania. Kým princíp rovnakého zaobchádzania požaduje rovnaké zaobchádzanie v porovnateľných situáciách bez ohľadu na charakter dotknutých osôb, princíp nediskriminácie má pôsobiť ako špecifický element zakazujúci nerovnaké zaobchádzanie. Okrem priamej alebo zjavnej diskriminácie, ktorý znamená priame uplatňovanie rozdielnych podmienok voči jednotlivým hospodárskych subjektom, sa ako zakázaná forma diskriminácie vyprofilovala aj tzv. skrytá diskriminácia, založená na uplatňovaní formálne rovnakých požiadaviek, ktoré však majú na niektoré hospodárske subjekty významne odlišný dopad a vedú k rovnakému efektu (tu pozri napríklad rozsudok SD EÚ vo veci C-8/74 alebo vo veci C-360/89). 65. Správny súd uvádza, že predmet verejné zákazky, samozrejme, vychádza z potrieb zadávateľa (obstarávateľa) a môže mať najrôznorodejší charakter, daný jeho vecným obsahom, potrebami zadávateľa / obstarávateľa, jeho finančnými možnosťami a podobne. Zodpovednosť za stanovenie kvalifikačných kritérií je preto plne na zadávateľovi / obstarávateľovi. Zadávateľ podľa predmetu verejnej zákazky volí konkrétne kvalifikačné kritériá, ktorými vymedzuje zodpovedajúcu úroveň spôsobilosti dodávateľa poskytnúť, dodať alebo vykonať predmet verejnej zákazky. Pokiaľ vo vzťahu k verejnej zákazke dospeje k záveru, že k splneniu ďalších kvalifikačných kritérií nie je nutné, nemusí ich preukazovanie požadovať vôbec. Pokiaľ však dospeje k opačnému záveru, musí starostlivo zvážiť, aké minimálne kvalifikačné požiadavky sú pre uskutočnenie ním zadávanej verejnej zákazky nevyhnutné.
Musí sa pritom vyvarovať všetkých požiadaviek, ktoré s predmetom zadávanej zákazky nesúvisia vecne alebo bezprostredne. Na druhú stranu je zadávateľ / obstarávateľ povinný, v rámci dodržania princípu transparentnosti, stanoviť určité prahové hodnoty, ktoré konkrétnejšie špecifikujú stanovené kvalifikačné kritéria. Stanovenie kvalifikačných kritérií preto môže obmedziť výber potencionálnych dodávateľov, no to je však možné len vtedy, ak je to odôvodnené objektívnymi okolnosťami, naviac tieto požiadavky musia byť vždy primerané vo vzťahu k druhu, rozsahu a zložitosti verejnej zákazky. Stanovenie kvalifikačných kritérií, vrátane minimálnej úrovne, rozhodne nemôže viesť k bezdôvodnému obmedzeniu možností dodávateľov zúčastniť sa verejného obstarávania, či k akémukoľvek zvýhodneniu niektorého z potencionálnych dodávateľov. Naopak, ich účelom je zabezpečiť účasť všetkých potencionálnych dodávateľov, ktorí sú spôsobilí predmetnú zákazku splniť. Je preto nevyhnutné, aby zadávateľ objektívne vymedzil úroveň spôsobilosti, ktorú uchádzač preukáže. Pokiaľ zadávateľ vymedzí tieto úrovne skutočne objektívne, nemôže byť jeho postup diskriminačný (k tomu pozri aj rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 9Afs/87/2008 zo dňa 09.07.2009). 66. Podmienkou dodržania zásady transparentnosti je priebeh verejného obstarávania takým spôsobom, ktorý je prehľadný, právne korektný, predvídateľný, kontrolovateľný a férový. Porušenie zásady transparentnosti je závislé na tom, či sa podarí preukázať konkrétne porušenie niektorej zákonnej povinnosti (k tomu pozri rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1Afs/45/2010 zo dňa 15.09.2010). Zásadou transparentnosti a rovnakého zaobchádzania sa riadia všetky postupy verejného obstarávania a v ich zmysle musia byť vecné a procesné podmienky účasti na verejnom obstarávaní jasné a vopred definované a vyžadujú, aby boli zverejnené tak, aby mohli dotknuté osoby presne poznať obmedzenia postupu a aby si boli isté, že rovnaké obmedzenia platia pre všetkých konkurentov. 67. Význam zásady transparentnosti v prvom rade smeruje k cieľu samotného práva verejného obstarávania, ktorým je zabezpečenie hospodárnosti, efektívnosti a účelnosti nakladania s verejnými prostriedkami. Zákon tohto cieľa dosahuje predovšetkým vytváraním podmienok pre to, aby zmluvy, ktorých plnenie je hradené z verejných prostriedkov, boli zadávateľmi uzatvárané pri zabezpečení hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi. Práve na zabezpečenie konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi slúži tiež zásada transparentnosti (porov. primerane rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1Afs/20/2008 zo dňa 05.06.2008, prípadne obdobne návrhy generálnej advokátky Christine Stix-Hackl zo dňa 12.04.2005 vo veci C-231/03, Coname, bod 92, podľa ktorej „transparentnosť má zaručiť neskreslenú hospodársku súťaž a prispieť k otvoreniu vnútroštátnych trhov“). K námietke žalobcov ohľadom porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti 68. Správny súd po preskúmaní administratívneho spisu uvádza, že žalobcovia počas celého konania opakovane vznášali námietky, týkajúce sa porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti. Túto žalobnú námietku si následne uplatnili aj v žalobách. Správny súd poukazuje na to, že žalobcovia túto námietku vzniesli už vo svojich žiadostiach o nápravu, obe datované k 14.07.2015, pričom obaja žalobcovia poukázali na § 9 ods. 3 Zákona o VO a uviedli, že podmienky účasti nezohľadnili situáciu postavenia dopravcov na sledovanom trhu, v dôsledku čoho dochádzalo k vylúčeniu inak spôsobilých záujemcov z verejného obstarávania, a tým k obmedzeniu hospodárskej súťaže. Na podporu svojich tvrdení, uvedených v žiadostiach o nápravu, predložili žalobcovia aj údaje o výške obratu jednotlivých dopravcov, údaje o počte zamestnancov jednotlivých dopravcov a údaje o najazdených tarifných kilometroch, ktorými podporili to, že nastavené podmienky nie je možné splniť. 69. Tieto námietky si žalobcovia uplatnili aj v podaných námietkach smerujúcich voči podmienkam verejného obstarávania, ktoré podali v zmysle § 138 Zákona o VO. Obaja žalobcovia zhodne namietli, že podmienky obsiahnuté v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch sú diskriminačné, a to z dôvodu, že tieto podmienky nezohľadňujú situáciu postavenia dopravcov na sledovanom trhu, v dôsledku čoho dochádza k vylúčeniu inak spôsobilých záujemcov, a tým k obmedzeniu hospodárskej súťaže. Žalobcovia zhodne namietli, že tieto podmienky je objektívne schopný splniť len 1 uchádzač, a to skupina A.. Uplatnením týchto námietok žalobcovia ďalej pokračovali aj v odvolaniach voči prvostupňovému rozhodnutiu.
70. Prvostupňový orgán tieto námietky zosumarizoval v konštatačnej časti prvostupňového rozhodnutia, a to v bode 4., v bode 5. a bode 8., avšak z časti, v ktorej prvostupňový orgán uviedol svoje právne posúdenie, nie je možné zistiť, akým spôsobom prvostupňový orgán vyhodnotil tieto uplatnené námietky. Prvostupňový orgán síce odkazuje na to, že stanovené podmienky boli primerané, a to aj s odkazom na príslušné ustanovenia Zákona o VO, ako aj na dokumentáciu, nachádzajúcu sa v konaní, avšak prvostupňový orgán tieto skutočnosti nevyhodnotil vo vzťahu k uplatnenej námietke porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti. Prvostupňový orgán sa zameral výlučne na vyhodnotenie primeranosti stanovených podmienok, ale ako to správny súd uviedol vyššie, každý jednotlivý úkon, ako aj podmienku (teda primeranosť podmienky) vo verejnom obstarávaní, je potrebné posudzovať vždy aj v súvislosti s týmito princípmi. Prvostupňový orgán sa nevysporiadal s tým, či takto stanovené, a síce primerané podmienky, sú alebo nie sú diskriminačné. 71. Rovnakým spôsobom postupoval aj žalovaný v napadnutom rozhodnutí, kedy síce v konštatačnej časti poukázal na to, že žalobcovia si uplatnili odvolacie námietky, týkajúce sa porušeniu týchto princípov (bod 29., 31. a 34. odôvodnenia napadnutého rozhodnutia), avšak z právneho posúdenia žalovaného je možné abstrahovať len to, že sa zameral na vyhodnotenie primeranosti podmienok stanovených vo verejnom obstarávaní, avšak túto primeranosť podmienok žiadnym spôsobom neposúdil vo vzťahu k uplatneným odvolacím námietkam, týkajúcich sa porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti a hospodárnosti. 72. Žalovaný sa v napadnutom rozhodnutí síce vysporiadal s námietkou týkajúcou sa požadovanej výšky obratu, avšak žalovaný zameral svoje právne posúdenie výlučne k aplikácii § 27 ods. 1 Zákona o VO k pojmu obratu a k tomu, že spôsob určenia PHZ vyplýva z nariadenia č. 1370/2007. Žalovaný skonštatoval, že kontrolovaným stanovený výpočet PHZ bol stanovený v súlade so Zákonom o VO. Z tohto právneho posúdenia však pre správny súd nie je zrejmé, ako sa žalovaný vysporiadal s tým, že žalobcovia namietli, že takto stanovená podmienka porušuje princíp nediskriminácie a túto podmienku nie je možné na slovenskom trhu objektívne splniť. Žalovaný svoje právne posúdenie žiadnym spôsobom nesmeroval aj k posúdeniu tejto uplatnenej námietky v kontexte s § 9 ods. 3 Zákona o VO, ale zameral sa výlučne na formálne posúdenie aplikácie § 27 ods. 1 Zákona o VO. Z dôvodu, že sa žalovaný nevysporiadal s námietkou porušenia nediskriminácie, správny súd ani nemohol objektívne vyhodnotiť, či bola táto podmienka diskriminačná alebo nie. Možno teda skonštatovať nedostatočné zistenie skutkového stavu, pretože žalovaný nedostatočne zistil, či takto stanovená podmienka bola alebo nebola diskriminačná. Neušlo zároveň pozornosti správneho súdu, že prvostupňový orgán v prvostupňovom rozhodnutí v bode 35 odôvodnenia poukázal na údaje, ktoré mu poskytol kontrolovaný a ktorými poukázal na celkové obraty žalobcov. Z danej tabuľky však vyplýva, že z 3 navrhovateľov (SAD Prievidza, SAD Žilina a SAD Trenčín) by splnil podmienku obratu len SAD Trenčín. Uvedené skutočnosti však žalovaný žiadnym spôsobom nevyhodnotil a neposúdil. 73. Žalovaný sa k námietkam týkajúcich sa podmienok účasti podľa § 28 ods. 1 písm. a) Zákona o VO vyjadril spôsobom, že posudzovaná podmienka účasti bola primeraná predmetu zákazky, avšak bez toho, aby túto podmienku posúdil aj v kontexte § 9 ods. 3 Zákona o VO. Znova tak neposúdil túto podmienku vo vzťahu k uplatnenej námietke porušenia princípu nediskriminácie. Možno teda skonštatovať nedostatočné zistenie skutkového stavu, pretože žalovaný nedostatočne zistil, či takto stanovená podmienka bola alebo nebola diskriminačná. 74. Z napadnutého rozhodnutia zároveň vyplýva, že žalovaný sa nevysporiadal s uplatnenou námietkou diskriminácie ani vo vzťahu k zmluvnej cene za dodanie služieb vo verejnom záujme a ani k objemu dodaných služieb. S uplatnenými námietkami sa žalovaný vysporiadal spôsobom, že požadovaná hodnota referencií bola nižšia ako PHZ vypočítaná na 3 roky, a preto bola primeraná a v súlade s § 32 ods. 6 Zákona o VO. Žalovaný zároveň konštatoval, že predmetom danej zákazky bude poskytovanie prímestskej autobusovej dopravy v rozsahu 22.578.897,00 km na rok, čo bolo podľa názoru žalovaného primerané k požiadavke kontrolovaného. Na základe uvedených skutočností mal žalovaný za to, že posudzovaná podmienka bola primeraná k predmetu zákazky, a teda v súlade s § 32 ods. 6 Zákona o VO. Žalovaný však uvedené skutočnosti žiadnym spôsobom nevyhodnotil k námietke žalobcov o tom, že podmienky účasti boli stanovené diskriminačne a že na relevantnom trhu ich vie splniť iba jeden záujemca. Tu možno znova súhlasiť so žalobcami, že žalovaný nedostatočne zistil skutkový stav veci, pretože základné východiská, z ktorých vychádzal, neposúdil vo vzťahu k uplatnenej námietke diskriminácie a uspokojil sa len s formálnym konštatovaním o primeranosti uvedených podmienok.
Žalovaný sa tak žiadnym spôsobom nevysporiadal s námietkou o tom, že uvedené podmienky účasti splní len 1 uchádzač, a to spoločnosť Arriva. 75. Správny súd poukazuje na to, že diskriminácia nie je len viditeľná, ale zakázanou formou diskriminácie je aj tzv. skrytá diskriminácia, založená na uplatňovaní formálne rovnakých požiadaviek, ktoré sa javia ako primerané (formálne primeraná aj s odkazom na príslušné ustanovenia Zákona o VO), ale tieto požiadavky však môžu mať / majú na niektoré hospodárske subjekty významne odlišný dopad a vedú k rovnakému efektu ako viditeľná diskriminácia. Preto v prípade, ak žalobcovia opakovane namietali porušenie princípu nediskriminácie, bolo povinnosťou žalovaného a prvostupňového orgánu dostatočne zistiť skutkový stav veci a vysporiadať sa s tým, či stanovené podmienky (formálne primerané) neboli diskriminačné (a to nie len vo vzťahu k viditeľnej, ale aj tzv. skrytej diskriminácii), a to najmä v prípade, keď žalobcovia poukazovali na to, že stanovené podmienky môže podľa ich názoru splniť len 1 uchádzač. 76. V prípade, ak žalobcovia namietli, že prvostupňový orgán odkazoval na vyhlášku č. 151/2003, tu správny súd súhlasí so žalovaným, že uvedená vyhláška je spomenutá len v bode 81. odôvodnenia prvostupňového rozhodnutia, pričom však uvedené nemalo vplyv na samotné prvostupňové rozhodnutie a napadnuté rozhodnutie, pretože z napadnutého rozhodnutia žiadnym spôsobom nevyplýva, že by kontrolovaný alebo žalovaný z danej vyhlášky vychádzali. K námietke žalobcov ohľadom stanovenia počtu vodičov 77. K námietke žalobcov ohľadom podmienky účasti vyžadujúcej od uchádzačov priemerný počet vodičov autobusov na jeden rok v počte 722 vodičov žalovaný odkázal na závery odborného stanoviska, poskytnutého Ústavom súdneho inžinierstva Žilinskej univerzity v Žiline, pričom sa s týmto stanoviskom stotožnil a uzavrel, že táto podmienka je primeraná, súvisí s predmetom zákazky a je súladná so Zákonom o VO. 78. Žalobcovia vo vzťahu k odbornému stanovisku o. i. namietli, že znalec odpovedal na právnu otázku a zároveň nebolo z neho zrejmé, na základe akých argumentov dospel k záveru o primeranosti podmienky. 79. Správny súd preskúmal odborné stanovisko a konštatuje, že žalovaný požiadal znalca o písomné stanovisko k 4 otázkam, a to: (i) ktoré z kritérií (počet autobusov alebo vyťaženosť spojov) je rozhodujúce pre výpočet predpokladaného počtu vodičov autobusov?, (ii) je výpočet kontrolovaného týkajúci sa stanoveného počtu zamestnancov (722) vzhľadom na opis predmetu danej zákazky stanovený v súlade s vyššie uvedenými právnymi predpismi?, (iii) je pravdivé tvrdenie navrhovateľa, že závisí od hustoty liniek jednotlivých spojov a nastavenie grafikonu, koľko vodičov bude potrebné nasadzovať na jednotlivé spoje?, (iv) vzhľadom na kontrolovaným stanovený Opis predmetu zákazky a Modelovú štruktúru potreby nasadzovaných autobusov podľa typov a liniek, je podľa Vášho názoru požiadavka na preukázanie počtu 722 vodičov autobusov primeraná? 80. K odpovedi na otázku č. 1 znalec uviedol, že na výpočet predpokladaného počtu vodičov autobusov je rozhodujúci cestovný poriadok na autobusových linkách, ktoré zabezpečujú dopravnú obslužnosť územia. 81. V odpovedi k otázke č. 2 znalec odkázal na právne predpisy, z ktorých verejný obstarávateľ vychádzal pri určení minimálneho počtu autobusov a následne uviedol svoje posúdenie, a to aj s odkazmi na ním vybrané právne predpisy, pričom uviedol, že vzhľadom na komplikovanosť obmedzení režimu práce vodiča nebolo možné presne stanoviť počet vodičov s presnosťou na jedného vodiča. Jednalo sa o približný výpočet, ktorý vychádzal z toho, že obstarávateľ zobral do úvahy možný budúci vývoj v tzv. čistom fonde pracovného času, ktorý ovplyvňuje práceneschopnosť, požiadavky dovolenky, možné obmedzovanie nadčasovej práce a možnú fluktuáciu vodičov, resp. relatívny nedostatok vodičov vzhľadom na priemerný vek týchto vodičov. Záverom odpovedal na položenú otázku spôsobom, že požiadavka bola oprávnená. 82. K odpovedi na otázku č. 3 znalec odkázal na odpoveď na otázku č. 1 a súčasne uviedol, že počet vodičov záleží od počtu liniek, ich dĺžky v km, časovej náročnosti linky, doby prevádzky na linke a počtu
spojov na autobusovej linke. Súčasne odkázal na počet autobusov jednotlivých dopravcov a počet zamestnancov: SAD Trenčín – 334 autobusov a 599 zamestnancov; SAD Žilina – 290 autobusov a 527 zamestnancov; eurobus, a.s. Košice – 328 autobusov a 508 zamestnancov; ARRIVA a.s. Michalovce – 218 autobusov a 405 zamestnancov. 83. Na otázku č. 4 znalec uviedol, že stanoviť presný počet, ako to už uviedol, je veľmi komplikované a vychádza z vyššie uvedených obmedzení režimu práce vodiča (k tomu odkázal na odpoveď na otázku č. 2), a preto nebolo možné pre obstarávateľa presne stanoviť počet vodičov s presnosťou na jedného vodiča. Jednalo sa o približný výpočet, pričom podľa znalca by si presnejší výpočet vyžadoval veľkú časovú náročnosť na jeho spracovanie, pretože by musel ísť po konkrétnom cestovnom poriadku a spojoch, tiež by musel spracovateľ poznať miesto garážovania autobusov, priemernú práceneschopnosť vodičov a pod. Spracovanie takéhoto výpočtu by bolo neúmerne dlhé a neúčelné, a jeho presnosť by nebola na 100 %. Vzhľadom na stanovený opis predmetu zákazky a modelovú štruktúru znalec uviedol, že požiadavka na preukázanie počtu 722 vodičov autobusov bola primeraná. 84. S odkazom na uvedené správny súd uvádza, že ako prvostupňový orgán, tak aj žalovaný sa vo vzťahu k námietke žalobcov, týkajúcej sa podmienky počtu vodičov, obmedzili len na opis záverov odborného stanoviska, a to výlučne k otázke č. 4 (v napadnutom rozhodnutí je skratkovito uvedená citácia záverov znalca). Orgány verejnej správy tak nevykonali vlastné zisťovanie skutkového stavu a len sa stotožnili so závermi odborného stanoviska, pričom neprihliadli na to, že samotný znalec k otázke č. 1 uviedol, že na (i) určenie výpočtu je rozhodujúci cestovný poriadok na autobusových linkách a (ii) presný výpočet nie je možné vykonať, pretože by bol časovo náročný. Orgány verejnej správy tak síce formálne konštatovali, že počet 722 vodičov je primeraný, avšak neprihliadli na celý obsah odborného stanoviska a nevykonali vlastné dokazovanie. Tu je potrebné súhlasiť so žalobcami, a potvrdil to aj znalec, že rozhodujúcou skutočnosťou tak nebol počet autobusov, ale cestovný poriadok a počet spojov, a nebolo preto zrejmé, na základe akých kritérií dospel znalec k záveru o primeranosti počtu vodičov. 85. Správnemu súdu zároveň neušlo pozornosti ani to, že otázka č. 2 bola koncipovaná spôsobom, kedy žalovaný od znalca požadoval odpoveď na otázku, „či je výpočet ... v súlade s právnymi predpismi.“ Orgány verejnej správy tak žiadali od znalca odpoveď na právnu otázku, ktorú si však mali vyhodnotiť oni sami. Správny súd k danému poukazuje na ustálenú súdnu prax, ktorá uvádza, že UVO môže prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok iba ohľadom otázok, ktoré nemajú právny charakter a ktoré nie sú predmetom jeho správnej úvahy pri rozhodovaní o námietkach (k tomu pozri rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 3Sžf/38/2015 zo dňa 24.05.2017). Otázka, či je výpočet kontrolovaného týkajúci sa stanoveného počtu zamestnancov (722) vzhľadom na opis predmetu danej zákazky stanovený v súlade s vyššie uvedenými právnymi predpismi, má právny charakter. Táto otázka tvorí obsah správnej úvahy žalovaného, ktorú musí vytvoriť v procese preskúmavania námietok. Aj napriek tomu, že žalovaný v napadnutom rozhodnutí citoval len odpoveď na otázku č. 4, z celého odborného posudku je zrejmé, že znalec na otázku č. 4 odpovedal aj s odkazom na odpoveď č. 2 (sám znalec na túto odpoveď odkázal), a preto v prípade, ak sa žalovaný len stotožnil so závermi znalca, pochybil. Znalecká organizácia nemohla na takto položenú otázku odpovedať, a jedná sa o vadu konania, ktorú žalobcovia zhodne namietli. 86. Okrem vyššie uvedeného je zároveň potrebné uviesť, že žalovaný (a ani prvostupňový orgán) záver o primeranosti uvedenej požiadavky nevyhodnotili v kontexte námietok žalobcov týkajúcich sa porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov. Preto v prípade, ak žalobcovia opakovane namietali porušenie princípu nediskriminácie, bolo povinnosťou žalovaného dostatočne zistiť skutkový stav veci a vysporiadať sa s tým, či stanovené podmienky (formálne primerané) neboli diskriminačné (a to nie len vo vzťahu k viditeľnej, ale aj tzv. skrytej diskriminácii), a to osobitne v prípade, keď samotný znalec v odbornom posudku poukázal na počty zamestnancov iných autobusových spoločností. Primeranosť podmienky je inou kategóriou ako jej nediskriminačné nastavenie. Inak povedané, aj primeraná podmienka môže byť priamo či nepriamo diskriminujúca svojimi dopadmi na ostatných záujemcov napr. tým, že je potrebné vytvárať konzorciá na splnenie formálne primeranej podmienky, čo si vyžaduje dlhší čas na prípravu ponuky. Tieto súvislosti neboli nejako posudzované. 87. Okrem vyššie naznačených aspektov žalovaný neposudzoval v rámci princípu nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania ani to, že požadovaný počet vodičov (722), ktorí budú podľa odborného stanoviska (resp. podľa žalovaného) primerane potrební na plnenie predmetu zmluvy, mali záujemcovia
preukazovať v priemere za ostatné 3 roky predchádzajúce vyhláseniu verejnej súťaže. Absentuje vyhodnotenie (a nevenoval sa tomu ani znalec), či je vôbec primerané a následne aj nediskriminačné požadovať ako podmienku účasti stanovenú minimálnu úroveň zamestnancov (vodičov) na úrovni, ktorá je (ako uvádza „približný výpočet“ znalca) potrebná na samotné plnenie zmluvy. Osobitne by bolo takéto vyhodnotenie predmetných princípov vhodné v prípade, ak má žalovaný sám (napr. prostredníctvom znaleckého posudku) za preukázané nižšie počty vodičov u iných dopravcov. K námietke žalobcov ohľadom predbežného oznámenia 88. Z článku 7 ods. 2 nariadenia č. 1370/2007 vyplýva, že najmenej 1 rok pred priamym zadaním sa uverejnia v Ú. v. EÚ aspoň nasledujúce informácie: a) názov a adresa príslušného orgánu; b) predpokladaný spôsob zadania; c) služby a oblasti, na ktoré sa zadanie prípadne vzťahuje. Po preskúmaní administratívneho spisu samotný žalovaný uznal absenciu predpokladaného spôsobu zadania zákazky (vo vzťahu k predbežnému oznámeniu z roku 2013), avšak táto absencia podľa žalovaného neznamenala také porušenie Zákona o VO, ktoré by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, pričom poukázal na to, že kontrolovaný dňa 30.06.2015, t. j. 4 dni pred riadnym vyhlásením verejnej súťaže zverejnil ďalšie predbežné oznámenie, ktoré obsahovalo niektoré informácie týkajúce sa predmetného postupu zadávania zákazky. 89. K danému správny súd odkazuje na judikatúru SD EÚ, presnejšie na rozsudok SD EÚ zo dňa 20.09.2018 vo veci C-518/17, v ktorom SD EÚ judikoval, že článok 7 ods. 2 nariadenia č. 1370/2007 sa má vykladať v tom zmysle, že povinnosť predbežného oznámenia, ktorú toto ustanovenie stanovuje, sa uplatňuje na zákazky na služby vo verejnom záujme v autobusovej doprave. Povinnosť predbežného oznámenia bola stanovená aj vo vzťahu k predmetnému verejnému obstarávaniu. SD EÚ v danej veci zároveň judikoval aj to, že porušenie tejto povinnosti predbežného oznámenia (teda aj absencia obsahových náležitostí) nemá automaticky za následok zrušenie dotknutej výzvy na predkladanie ponúk pod podmienkou, že boli dodržané zásady ekvivalencie, efektivity a rovnosti zaobchádzania, čo prislúcha overiť vnútroštátnemu súdu. 90. Správny súd uvádza, že neuverejnenie predbežného oznámenia môže za určitých okolností viesť k tomu, že hospodársky subjekt sa nebude môcť náležite pripraviť na samotný proces budúceho verejného obstarávania, čo by viedlo k ohrozeniu zásady efektivity. Na druhej strane, ak k porušeniu čl. 7 ods. 2 nariadenia č. 1370/2017 došlo v situácii, keď verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ plánuje uskutočniť súťaž prostredníctvom neskoršej riadnej výzvy na predkladanie ponúk, takéto porušenie nie je samo o sebe prekážkou toho, aby sa hospodársky subjekt mohol účinne zapojiť do takejto súťaže. V danom tak možno súhlasiť so žalovaným, že chýbajúce aspekty predbežného oznámenia samé o sebe nespôsobujú nezákonnosť verejného obstarávania. To je však len jednou stranou mince. Druhou stranou mince je, že v prípade, ak v rámci konania hospodársky subjekt predloží dôkaz o tom, že v nadväznosti na uverejnenie výzvy na predkladanie ponúk z dôvodu neuverejnenia / neúplného zverejnenia predbežného oznámenia je v značnej miere znevýhodnený oproti hospodárskemu subjektu, ktorý už je poverený vykonávaním zákazky, získava tento subjekt poverený vykonávaním zákazky výhodu zo svojho náskoku oproti svojim konkurentom. Toto posúdenie musí vykonať orgán verejnej správy a následne vnútroštátny súd (aj s odkazom na princíp subsidiarity správneho súdnictva). Z administratívneho spisu mal správny súd za preukázané, že žalobcovia okrem obsahových nedostatkov predbežného oznámenia, ku ktorým sa orgány verejnej správy vyjadrili, namietali aj to, že nemali dostatok času na prípadné vytvorenie združenia, zabezpečenie požadovanej technickej úrovne autobusov, riešenie financovania pod., a to s prepojením na to, že žalobcovia opakovane namietli, že podmienky spĺňa len 1 subjekt, a to spoločnosť Arriva – teda subjekt, ktorý už bol poverený vykonávaním zákazky. S danými námietkami sa však prvostupňový orgán a ani žalovaný nevysporiadali – nie je z rozhodnutí zrejmé ich vyhodnotenie. Nie je zrejmé, či nedostatky v predbežnom oznámení mali vplyv na to, že žalobcovia boli znevýhodnení. Možno tak konštatovať nedostatočne zistenie skutkového stavu a následne právne posúdenie týchto námietok. Sumárne k dôvodnosti žalôb 91. Na podklade vyššie uvedených skutočností tak dospel správny súd k záveru o dôvodnosti žalôb, a preto s odkazom na § 191 ods. 1 písm. c) a e) SSP napadnuté rozhodnutie zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Úlohou žalovaného v ďalšom konaní bude doplniť skutkový stav tak, že všetky závery, ku ktorým v rámci konania dospeje, vyhodnotí aj vo vzťahu k princípu rovnakého
zaobchádzania, princípu nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princípu transparentnosti a princípu hospodárnosti a efektívnosti. Žalovaný teda doplní skutkový stav tak, aby tento predstavoval dostatočný skutkový základ k tomu, aby ho žalovaný právne posúdil vo vzťahu k daným princípom. Práve na podklade dostatočne zisteného skutkového stavu žalovaný posúdi, a to aj vo vzťahu k východiskám, ktoré správny súd prezentoval v tomto rozsudku, či podmienky predmetného verejného obstarávania boli alebo neboli nastavené v súlade so spomenutými princípmi, vysloví svoju vlastnú správnu úvahu a svoje závery dostatočným spôsobom vyhodnotí. 92. V prípade, ak si za účelom zistenia skutkového stavu vyžiada odborné stanovisko alebo znalecký posudok, je nutné, aby sa znalec vyjadroval len k otázkam, na ktoré má oprávnenie a aby žalovaný k právnym otázkam predmetnej veci zaujal svoje vlastné posúdenie. Správny súd zároveň prízvukuje, že existencia odborného stanoviska alebo znaleckého posudku neznamená, že orgán verejnej správy sa len stotožní so závermi týchto dôkazov. Sám musí vyhodnotiť, akú relevanciu majú tie-ktoré závery, resp. ich časť, resp. či je odpoveď znalca relevantná vo vzťahu k podstatnej skutkovej a právnej otázke, ktorú správny orgán posudzuje. Správny orgán vykoná aj vlastné posúdenie a na odborné stanovisko alebo znalecký posudok prihliadne ako na jeden z dôkazov, ktorý na základe vlastnej správnej úvahy vyhodnotí s prihliadnutím na všetky zistenia. 93. Z dôvodu, že správny súd vyhodnotil spomenuté žalobné body za dôvodné, ďalšími žalobnými námietkami sa nezaoberal, pretože by nepriniesli iný záver správneho súdu a zároveň žalobné body, vyhodnotené ako dôvodné, boli podstatného charakteru a nedostatky, ktoré správny súd vytkol objektívne znemožnili správnemu súdu ďalší súdny prieskum. Správny súd nemohol vyhodnotiť, či podmienky predmetnej verejnej súťaže boli alebo neboli nastavené diskriminačne vo vzťahu k ostatným poskytovateľom relevantných služieb tak, že ich mohol splniť len 1 uchádzač, resp. že boli ostatný poskytovatelia relevantných služieb nepriamo vylúčení z účasti, pretože uvedené vyhodnotenie je v prvom rade na strane žalovaného a správny súd až následne pristupuje k posúdeniu správnosti jeho záverov. 94. O trovách konania žalobcu v 1. rade správny súd rozhodol podľa § 167 ods. 1 SSP, podľa ktorého úspešnému žalobcovi v 1. rade priznal voči žalovanému právo na úplnú náhradu dôvodne vynaložených trov konania, vrátane trov kasačného konania, o ktorej výške rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozsudku samostatným uznesením, ktoré vydá súdny úradník podľa § 175 ods. 2 SSP. O trovách konania žalobcu v 2. rade správny súd rozhodol podľa § 167 ods. 1 SSP, podľa ktorého úspešnému žalobcovi v 2. rade priznal voči žalovanému právo na úplnú náhradu dôvodne vynaložených trov konania, vrátane trov kasačného konania, o ktorej výške rozhodne správny súd po právoplatnosti tohto rozsudku samostatným uznesením, ktoré vydá súdny úradník podľa § 175 ods. 2 SSP. Správny súd nepriznal ďalšiemu účastníkovi konania právo na náhradu trov konania, a to z dôvodu, že si žiadne neuplatnil a ani nezistil, že by mu v konaní vznikli. 95. Toto rozhodnutie senát Správneho súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3:0 (§ 139 ods. 4 SSP). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť v lehote 30 dní od jeho doručenia na Správny súd v Bratislave (§ 493e SSP v spojení s § 443 ods. 2 SSP v spojení s § 145 ods. 2 písm. b/ SSP). Zmeškanie lehoty na podanie kasačnej sťažnosti nemožno odpustiť (§ 443 ods. 5 SSP). V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 uviesť a) označenie napadnutého rozhodnutia, b) údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, c) opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 sa podáva (ďalej len „sťažnostné body“), d) návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh) (§ 445 ods. 1 SSP). Sťažnostné body možno meniť len do uplynutia lehoty na podanie kasačnej sťažnosti (§ 445 ods. 2 SSP). Kasačnú sťažnosť možno odôvodniť len tým, že správny súd v konaní alebo pri rozhodovaní porušil zákon tým, že a) na rozhodnutie vo veci nebola daná právomoc súdu v správnom súdnictve, b) ten, kto v konaní vystupoval ako účastník konania, nemal procesnú subjektivitu, c) účastník konania nemal
spôsobilosť samostatne konať pred správnym súdom v plnom rozsahu a nekonal za neho zákonný zástupca alebo procesný opatrovník, d) v tej istej veci sa už skôr právoplatne rozhodlo alebo v tej istej veci sa už skôr začalo konanie, e) vo veci rozhodol vylúčený sudca alebo nesprávne obsadený správny súd, f) nesprávnym procesným postupom znemožnil účastníkovi konania, aby uskutočnil jemu patriace procesné práva v takej miere, že došlo k porušeniu práva na spravodlivý proces, g) rozhodol na základe nesprávneho právneho posúdenia veci, h) sa odklonil od ustálenej rozhodovacej praxe kasačného súdu, i) nerešpektoval záväzný právny názor, vyslovený v zrušujúcom rozhodnutí o kasačnej sťažnosti alebo j) podanie bolo nezákonne odmietnuté (§ 440 ods. 1 SSP). Dôvod kasačnej sťažnosti uvedený v odseku 1 písm. g) až i) sa vymedzí tak, že sťažovateľ uvedie právne posúdenie veci, ktoré pokladá za nesprávne, a uvedie, v čom spočíva nesprávnosť tohto právneho posúdenia. Dôvod kasačnej sťažnosti nemožno vymedziť tak, že sťažovateľ poukáže na svoje podania pred správnym súdom (§ 440 ods. 2 SSP). Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa; ide o konania o správnej žalobe podľa § 6 ods. 2 písm. c) a d); je žalovaným Centrum právnej pomoci (§ 449 ods. 1 a 2 SSP).